In de Nederlandse rechtspraktijk spelen Legal Opinions (‘opinions’) een belangrijke rol, met name in de internationale transactie- en de financieringspraktijken. Toch is bij de doorsnee-jurist niet veel bekend omtrent opinions, noch over de achtergronden, opzet, reikwijdte en limiteringen ervan.1 Dat heeft te maken met het feit dat zij exclusief worden opgesteld en uitonderhandeld door specifieke afdelingen van grote of gespecialiseerde (advies)kantoren. Daardoor speelt de opinion-praktijk zich in een zeker isolement af.
Opinions zijn in feite Nederlandsrechtelijke verklaringen omtrent essentiële elementen van een voorgenomen buitenlandse investering in Nederland, bijvoorbeeld over het bestaan van de vennootschap, de geldigheid van rechtshandelingen, vertegenwoordigingshandelingen of zekerheidsrechten, de afdwingbaarheid van buitenlandse rechterlijke uitspraken in Nederland, of de verschuldigdheid van belastingen. Daarmee wordt voorkomen dat grote investeringsbeslissingen op drijfzand zijn gebaseerd. Voor de opinion-gever leiden zij tot aansprakelijkheid in geval van fouten of omissies. En daarbij gaat het dus om heel grote bedragen, waarbij aansprakelijkheidsbeperkingen van de opinion-gever niet altijd worden geaccepteerd. Daarom mogen opinions alleen worden ondertekend door bepaalde partners of wordt soms juist, om het gevaar van individuele aansprakelijkheid te verkleinen, alleen ondertekend met de handgeschreven kantoornaam.
Opinions zijn vrijwel altijd Engelstalig en hebben vaak de vorm van een brief aan de investeerder. In de aanhef daarvan wordt vermeld op basis van welk recht de opinion is opgesteld (hier vaak het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden) en dat die is gebaseerd op (alleen) jurisprudentie van de Hoge Raad en op uitsluitend de geraadpleegde opinion documents. Aan het slot vind je meestal expliciete bewoordingen omtrent wie er wel, en vooral ook niet, mag vertrouwen op de opinion. Omdat het hart van de opinion eigenlijk altijd de vermelde stellige verklaringen bevat, vindt de nuancering en uitleg plaats in een tweetal aparte delen van de opinion, de zogeheten assumptions respectievelijk qualifications. De assumptions bevatten de, vaak feitelijke, vooronderstellingen waarop de opinion is gebaseerd en de qualifications bevatten de uitleg omtrent die gebieden van Nederlands recht welke noodzakelijk zijn om de opinion in het juiste licht te stellen. Dat gaat dan om bijvoorbeeld het vermelden van brede civielrechtelijke regelingen als de wilsgebreken, om specifieke medezeggenschapsrechtelijke rechten voor ondernemingsraden, ondernemingsrechtelijke regelingen over aantasting van besluiten of op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid, goederenrechtelijke bepalingen, insolventierechtelijke regelingen en rechtstreeks werkend EU-recht. Kortom, in feite een volledig geactualiseerde en zorgvuldig gecondenseerde beschrijving van de delen van ons Nederlandse recht die het meest van belang zijn voor de investeerder.
Voor zoiets zijn kundige en breed georiënteerde juristen nodig. In het onderhandelingsproces tussen de diverse bij een opinion betrokken kantoren kunnen soms belangrijke inzichten omtrent aspecten van Nederlands recht tot stand komen die eigenlijk een prominentere (en wellicht zelfs een meer rechtsvormende) plek zouden kunnen verdienen dan tot nu toe het geval is. Nieuwe inzichten ontstaan vooral wanneer bij onderhandelingen over opinions tot een gemeenschappelijk juridisch inzicht moet worden gekomen, ook al is er geen uitspraak of zelfs maar zicht op een rechterlijke procedure op een bepaald terrein. Een voorbeeld daarvan betreft bepaalde gevolgen van de Brexit.
Als gevolg van de Brexit ontstaan hobbels bij de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken uit het VK, nu daarover opmerkelijk genoeg noch in de uittredingsovereenkomst noch in het handelsakkoord een regeling is getroffen. In de opinion-praktijk moeten daarom antwoorden worden gezocht op de nieuwe vraag hoe in het ontstane vacuüm met die uitspraken moet worden omgegaan. Inmiddels lijkt zich het inzicht te ontwikkelen dat in ieder geval het Haags Forumkeuzeverdrag2 en het bilateraal Verdrag van november 19673 van belang zijn. Dat leidt tot twee scenario’s. Als sprake is van een exclusief forumkeuzebeding én als het niet gaat om verstek, dan vindt het Haags Forumkeuzeverdrag toepassing. Is sprake van een veroordeling tot betaling van een geldsom ongeacht het karakter van het onderliggend forumkeuzebeding, dan geldt het bilateraal verdrag. In beide gevallen is in dit eerste scenario geen nieuwe inhoudelijke procedure ex art. 431 lid 2 Rv. nodig, maar moet wel een exequatur voor tenuitvoerlegging worden verkregen (waarbij je soms kunt kiezen tussen beide verdragen). Is echter (het tweede scenario) sprake van een niet-exclusief (of een asymmetrisch) forumkeuzebeding én van een veroordeling niet strekkend tot betaling van een geldsom, dan moet de route van art. 431 lid 2 Rv. worden gevolgd.4
Maar, zo vragen sommige opinion-juristen zich af, waarom is eigenlijk het EEX-Verdrag uit 1968 niet van toepassing? Daarbij heeft het VK zich in 1978 aangesloten. Weliswaar is sinds de Verordening Brussel I bepaald dat die verordening voor de daarin geregelde onderwerpen in de plaats van het EEX-Verdrag komt, maar dat verdrag is niet opgezegd en is blijkens art. 68 ervan van onbeperkte duur. Moeilijk valt in te zien waarom dat niet weer is gaan gelden, nu de indeplaatsstelling van de verordening in de verhouding met het VK vanaf 01-01-2021 is vervallen.5 Maar dat lijkt een nieuwe gedachte.
Er ontspint zich onder opinion-juristen dus een nieuwe discussie, met mogelijk nieuwe uitkomsten. Als litigators die opinions gaan gebruiken in procedures, dan kan een interessante rechtsvorming plaatsvinden, gestoeld op de tot nu toe gesloten wereld van de opinions. Hoe dan ook lijkt aangewezen dat de muren daarvan wat meer geslecht worden. De inzichten ontwikkeld in opinions verdienen een breder publiek.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/350, afl. 5.
Afbeelding: www.pixabay.com
- Zie vooral Jan Marten van Dijk, Over opinions: Een onderzoek naar de zorgplicht van de gever van een Nederlandsrechtelijke legal opinion, Boom juridisch 2016 en eerder P.J.A.M. Nijnens, Legal opinions in de Nederlandse Praktijk, Amsterdam, NIBE 32, 1996.
- Waartoe het VK in het Brexit-proces apart is toegetreden.
- Zie hierover mijn vooraf ‘Brexit’, NJB 2018/1579, afl. 30, p. 2231.
- Zie voor nadere criteria HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprom).
- Het VK heeft in april 2020 verzocht om toe te mogen treden tot het Verdrag van Lugano 2007 (EVEX) en zodra daarover unaniem positief is beslist, lijkt in ieder geval vanaf dan het EVEX te prevaleren. Problem solved!
