Weg dus met de voorbeeldige rol van de koopovereenkomst. Dat is de insteek van de eerste stelling die deze week aan de ‘Vereniging met de lange naam’ wordt voorgelegd.¹ Het heeft alles te maken met een verschuiving die steeds zichtbaarder wordt: eigendom is ‘uit’, huren of op andere grondslag gebruikmaken van diensten is ‘in’. Het gaat om het ‘genot’. Deze verschuiving naar dienstverlening (servitisation) hangt Mak op aan de niet te stuiten opkomst van de fiets met de blauwe voorband. Eigendom wordt niet verkregen; het gaat om een huurfiets gekoppeld aan een abonnement dat in onderhoud, reparaties en mogelijke vervanging voorziet.

Het is een model dat we in het dagelijkse leven onder meer ook bij wasmachines en  koffiezetapparaten tegenkomen: we leasen ze eventueel inclusief wasmiddel en koffiebonen. Het zijn uitingen op de consumentenmarkt van een bredere ontwikkeling die nu ook profiteert van het streven naar een circulaire economie, maar aanvankelijk werd aangejaagd door de behoefte aan groei: dienstverlening in combinatie met de verkoop van producten of juist in plaats daarvan biedt nieuwe kansen om geld te verdienen.

Behalve voordelen (vergroting van het aanbod, producten waarvan men zich de aanschaf niet kan veroorloven komen alsnog binnen bereik) zijn er voor potentiële afnemers ook gevaren. Mak wijst bijvoorbeeld op het ontstaan van afhankelijkheidsrelaties: dienstenovereenkomsten worden meestal voor langere tijd afgesloten; aanbieders ontwikkelen bovendien, neem Apple en iTunes, diensten die enkel te gebruiken zijn in combinatie met een door hen ontwikkeld product.

Mak beschrijft hoezeer wij ons bij de inrichting van het contractenrecht en het consumentenrecht op koop hebben gericht. Op alle fronten blijft de dienstenovereenkomst achter: (1) voorwaarden zijn minder transparant onder andere door de verscheidenheid aan contracten, (2) het is voor afnemers moeilijker te bepalen welke prestatie zij mogen verwachten en waarvoor zij precies betalen, (3) kwaliteit is minder gegarandeerd dan bij koop, waar we werken met objectieve criteria voor conformiteit en (4) beschikbare remedies zijn minder eenduidig dan bij (consumenten)koop opnieuw door de verscheidenheid aan contracten. Werk aan de winkel dus.

Op hetzelfde spoor zit Bert van Schaick die de jaarvergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht begin december opschudt met een preadvies over digitalisering.² Natuurlijk heeft digitalisering het kopen van fysieke zaken een impuls gegeven en heeft het kooprecht zich onder invloed van EU-recht aan de online werkelijkheid aangepast, maar Van Schaick richt zich op de verdienstelijking die juist ook hand in hand gaat met digitalisering. Dankzij steeds kleinere chips doen we (straks) vrijwel alles digitaal (verzamelen van informatie, communiceren, lezen, spelen en gokken, bepalen van positie, tijd en route, bankieren, kopen, reserveren, kijken van films en luisteren van muziek) en gaan we domotica benutten (apparatuur die functioneert met behulp van het internet: lampen, gordijnen, ramen, deuren, verwarming, televisie, ijskast, wasmachine, koffiemachine, spiegels, stofzuiger, grasmaaier, bewakingssysteem). Allemaal zaken met embedded software.

Dit heeft gevolgen. Terwijl bij koop het resultaat waar het om draait, op zijn laatst tot stand komt in handen van de verkoper, die dat resultaat (de zaak) vervolgens aan de koper verschaft, vergt het beoogde resultaat bij digitale dienstverlening een ‘assemblage’ van diensten die pas gebundeld worden bij de ‘adressaat’ daarvan. Het volle genot van een slimme koelkast bijvoorbeeld vergt niet alleen het gebruik van hardware, een koelkast met elektronica die software-opdrachten kan verwerken, maar ook van werkende software, voeding met informatie van systemen waarmee de software verbonden is, updates, opslag, verwerking en toepassing van de gegevens die het gebruik van de intelligente zaak genereert, en applicaties waarmee de software die de intelligente zaak stuurt, op afstand kan worden bediend. De verschillende prestaties van diverse wederpartijen samen leiden tot het beoogde resultaat.

 Dit alles, zo toont Van Schaick, daagt het contractenrecht uit. Zonder nadere regeling is de overeenkomst die strekt tot verkrijging van het genot van een gedigitaliseerde zaak of dienst in wezen een samenstel van duurovereenkomsten met verschillende partijen, waarbij de prestaties die in hun samenhang het beoogde resultaat opleveren juist onder de afnemer worden geassembleerd. Dat compliceert het antwoord op de vraag wat precies het resultaat is waartoe de digitale-dienstverleningsovereenkomst zou moeten leiden, welke prestaties in dat kader moeten worden verricht, wanneer het resultaat van die prestaties wel en niet (meer) aan het contract beantwoordt en welke remedies jegens wie bij non-conformiteit in beeld komen.

Het gaat de preadviseurs niet om pasklare antwoorden, maar om de mindset. We zijn zo gewend om vermogensrechtelijke vragen te benaderen als vraagstukken van eigendom en koop, dat we automatisch ook uitdagingen waar digitalisering ons voor stelt, tegemoet treden met de regels voor eigendom en koop. Dat werkt niet:

‘We proberen benzine in een elektrische auto te pompen.’³

Natuurlijk blijft koop een belangrijk contract en wordt het kooprecht niet opeens verboden terrein of verlaten gebied. Wat we ons echter moeten realiseren in een tijd van verdienstelijking en digitalisering is dat wij het contractenrecht vooral als koopcontractenrecht zien en bij een contract onbewust denken aan een koopovereenkomst: een uitwisseling van twee prestaties strekkende tot eigendomsovergang van een zaak. Dat zit ons in de weg volgens Mak en Van Schaick: het contractenrecht zou veel meer (digitaal) dienstverleningscontractenrecht moeten worden. De boodschap blijft wel hangen: als gids voor het contractenrecht kan koop niet langer dienst doen.

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht