Wettelijke natuurtoetsen zoals de habitattoets uit de Wet natuurbescherming eisen in veel natuurgebieden een x-aantal hectares van habitattype droge heide, natte heide of stuifzand en dan moet je wettelijk dus kappen als je teveel bos hebt maar te weinig hei. Staatsbosbeheer staat dus niet zozeer ecologisch als wel juridisch met zijn rug tegen de muur...

De wettelijke natuurtoetsen zijn allemaal ontwikkeld in een tijd dat we nog niet met klimaatverandering bezig waren. De Natura 2000-habitattoets uit de Wnb (Wet natuurbescherming) en Natuurnetwerk-toets uit het Barro (Besluit algemene regels ruimtelijke ordening; vroeger de EHS (Ecologische Hoofdstructuur) genoemd) zijn immers zo’n beetje begin jaren negentig door ons wetgevingsjuristen geformuleerd. Instandhouding van bepaalde habitattypen is daarmee wettelijk verplicht. Er is nu in de media veel ophef over kaalkap van ons Nederlandse bos door Staatsbosbeheer, Natuurmonumenten en andere grote terreinbeherende organisaties, maar soms moet je als beheerder wel bos kappen omdat je anders niet aan je wettelijk verplichte hoeveelheid hectares van habitattype droge heide of habitattype zandverstuiving komt. Je bent dan op grond van oude jaren negentig-wetgeving juridisch verplicht om bos te kappen. Oude eikenbossen sneuvelen zo omdat de natuurwetgeving (habitattoets, EHS-toets, soortentoets) het eist. Leg dat maar eens uit aan de huidige maatschappij die juist aan CO2-vastlegging wil doen.

Kaalkap

Bomen waren toch juist goed voor koolstof-opslag? Waarom dan die kaalkap of chainsaw massacres (niet mijn woorden maar zo stond het in april dit jaar letterlijk in de Volkskrant). En je krijgt natuurlijk ook weer de klacht te horen dat op die eenmaal kaalgekapte en afgegraven zandvlaktes lang niet altijd weer de beoogde jonge heide te voorschijn komt: vaak zie je na verloop van tijd alleen maar vergrassing, verbrandneteling en verbraming, want ja, te veel stikstofdepositie want te dicht bij de A12 of intensieve landbouw. Weg oud eikenbos en helemaal geen heide of zandverstuiving.

Hoe lossen we dit op? Het is in wezen de schuld van ons juristen, want wij hebben die habitattoets en EHS-toets destijds ontwikkeld: je moet je als beheerder houden aan bepaalde wettelijke habitattypen. Daar wordt rechtens op getoetst. Klimaat speelt daarbij geen rol. Moderne functiecombinaties als bos+duurzame energieproductie, bos+voedsel en bos+koolstofopslag lukken soms wel maar meestentijds niet. Als het dan juridisch lukt dan is dat niet dankzij maar ondanks de groene wetgeving. Tja, dan is deze oude wetgeving dus niet klimaatinclusief. Hoe kun je ervoor zorgen dat de Natura 2000-habitattoets en EHS-toets dat wel zijn? Door ze aan te passen maar de EU heeft Natura 2000 onlangs juist weer geëvalueerd en nog helemaal fit for purpose bevonden en ook onze eigen nationale NNN/EHS-toets komt weer vrolijk terug in de komende omgevingswetgeving.

Klimaat

Een rechtstheoretische oplossing zou wellicht kunnen zijn om een nieuwe EU-klimaatrichtlijn als moederrichtlijn boven de EU-habitatrichtlijn te plaatsen. Die laatste wordt daarmee dan gedegradeerd tot dochterrichtlijn. Politiek een lastig en lang proces lijkt me, maar zoiets hebben we toch ook al eens gezien met de Kaderrichtlijn Water (KRW) die in 2000 boven de andere reeds bestaande waterrichtlijnen werd geplaatst. Ooit zullen we ons toch eens moeten uitspreken wat voorrang heeft: klimaat of natuur. Toegegeven, het is nu misschien nog een beetje thinking the unthinkable, maar wat vinden we belangrijker: CO2-opslag of instandhoudingsdoelstelling droge heide; koolstofvastlegging en waterretentie of die paar hectare verplichte zandverstuiving binnen een Natura 2000-gebied? Nu kun je wettechnisch nooit het klimaatinclusieve bosbeheer voorrang verlenen, maar moet je kiezen voor hectares zand of heide als daar een instandhoudingsdoelstelling of wkw (wezenlijke kenmerk en waarde in de EHS) voor geldt. Maar ook in de juristerij geldt dat nooit nooit goed is (en altijd altijd fout is). Je moet dus de juridische mogelijkheid hebben om onder omstandigheden af te wijken. Dat heet dus in juristenjargon een hardheidsclausule en die zou er voor klimaatinclusiviteit ook moeten komen.

Een extra klimaatwet of een EU-klimaatrichtlijn heb je eigenlijk niet eens nodig, je zou volgens mij hetzelfde kunnen bereiken door een simpele ingreep in de wetsystematiek: maak het duurzaamheidsbeginsel het opperste rechtsbeginsel van het nationale en EU-recht. Dan kunnen rechters de uitkomst van de habitattoets vervolgens nog eens toetsen op klimaatinclusieve duurzaamheid en kom je via triple P (people-profit-planet) vanzelf uit bij het belang van klimaatslimme oplossingen.¹ Nu kan dat niet want het EU-verdrag noemt wel duurzaamheid als beleidsprincipe (artikel 3 VEU en artikel 37 EU Handvest) maar maakt het nog niet tot afdwingbaar rechtsbeginsel.² Dat laatste is bijvoorbeeld wel al gedaan in de Angelsaksische wereld en dan met name in de Nieuw-Zeelandse omgevingswet; daar zie je prompt ook veel meer moderne functiecombinaties als natuur en duurzame energieproductie, natuur en koolstofopslag en natuur en voedselproductie (inclusief de thans zo gewenste natuurinclusieve landbouw, voedselbossen, kippenbossen enz.).

Nieuw-Zeelands Model

Het is qua wetsystematiek een zogenoemd kerstboommodel: de piek is duurzaamheid en daaronder komen al die sectorale toetsen die wij ook kennen zoals natuurtoetsen, watertoets enz. Die toetsen kunnen onder omstandigheden dus overruled worden door de opperste toets van duurzame gebiedsontwikkeling. Deze in het internationale juridisch métier veelgeprezen wet, de Resource Management Act, wordt en passant ook gezien als een goeie klimaatwet.³ Een aparte klimaatwet heb je immers niet meer nodig want het regent opeens duurzame functiecombinaties die goed zijn voor het klimaat. Toegegeven, de EU werkt traag en zal het Nieuw-Zeelandse model niet meteen adopteren. De Natura 2000-habitattoets zal voorlopig dus niet overruled kunnen worden, maar onze nationale EHS-toets dus wel. Dat zou je als Ministerie van BZK al in de komende Omgevingswet kunnen gaan regelen door daarin een echt afdwingbaar duurzaamheidsbeginsel als het opperste milieubeginsel op te nemen. Dat is nu echter nog niet gebeurd.

Hoe ziet klimaatinclusieve wetgeving voor bos en natuur er over tien jaar dan uit? Dan hebben we op nationaal maar ook op Europees niveau volgens mij het Nieuw-Zeelandse model geadopteerd. Een kerstboom van allemaal oude bekende milieutoetsen maar wel onder één overkoepelend rechtsbeginsel van klimaatinclusieve duurzaamheid als piek op de wetgevingsboom. Duurzame en klimaatslimme functiecombinaties zijn dan ook eindelijk juridisch mogelijk en zelfs mainstream. Niet ondanks groene wetgeving, maar juist dankzij groene wetgeving.

Mr. dr. F.H. Kistenkas is associate professor omgevingsrecht bij de leerstoelgroep Bestuurskunde aan Wageningen Universiteit en senior researcher aan onderzoeksinstituut Wageningen Environmental Research (WEnR), onderdeel van de WUR (Wageningen University & Research). Hij schreef deze bijdrage als onderdeel van de KlimaatEnvelop Klimaatslim Bos, Natuur en Hout 2019 van het Ministerie van LNV. fred.kistenkas@wur.nl.

Afbeelding: Kaalkap van oud bos Utrechtse Heuvelrug nabij A12. De hoop was dat hier heide zou gaan groeien, maar door stikstofdepositie van A12 en intensieve landbouw groeit slechts brandnetel en braam terug; weg CO2-opslag. (Foto: Fred Kistenkas)

1. S. Borgström & F.H. Kistenkas, ‘The compatibility of the Habitats Directive with the novel EU Green Infrastructure policy’, European Energy and Environmental Law Review 2014, vol. 23-3, p. 36-44. F.H. Kistenkas, H.C. Borgers, M.E.A. Kistenkas, Recht voor de groene ruimte, 3e druk Wageningen Academic Publishers 2017, p. 138 e.v. 
2. F.H. Kistenkas, ‘Sustainable development: new thoughts, new policy, new law?’, in: V. Mauerhofer (red.), Legal Aspects of Sustainable Development, Heidelberg: Springer 2016, p. 535-548.

3. F.H. Kistenkas, ‘Duurzaamheid als leidend principe in Nieuw-Zeeland. De gemiste kans van de Omgevingswet’, RO-magazine 2018, vol. 36-5, p. 38-41.