Grote delen van de bevolking bereiken elkaar niet meer. Hier ligt een enorme uitdaging, natuurlijk voor nieuwe regeringen die in woord en daad verschil kunnen maken, maar ook voor het recht. De kwalijke kanten van het verdienmodel van de ondernemingen die social media beheersen en de rol van algoritmes daarbij staan ook op zijn agenda.

Door de ontwikkelingen in Washington werd overschaduwd dat ook voor ons eindelijk V-Day was aangebroken. Dat we zijn begonnen met vaccineren wordt alom als keerpunt gezien. Deze hoopvolle term suggereert het inzetten van de weg terug. En dan bedoelen we ‘terug naar normaal’. We snakken daarnaar en stellen ons voor dat we van onze ‘herwonnen’ vrijheden intenser gebruik zullen maken. Sommigen zien daarbij de roaring twenties voor zich die volgden op de rampzalige Spaanse griep-epidemie.

Dat lijkt wishful thinking en komt in ieder geval te vroeg. We zitten nog in de acute crisisfase. De lock down wordt verlengd en door medici wordt hardop gesproken over het ‘zwarte scenario’ bij de verdeling van schaarse IC-bedden. Ook de agenda van het recht, van wetgever én rechter, staat in het teken van deze acute crisisfase.

Daadkracht kan de wetgever niet worden ontzegd. Nadat de Haagse kort geding-rechter op oudjaarsdag een blok op de rails wierp voor de verplichte negatieve test-uitslag voor reizigers komende uit een hoogrisicogebied,¹ heeft het kabinet om verdere discussie over een adequate juridische grondslag voor deze ingrijpende verplichting te voorkomen aanpassing van de Wet publieke gezondheid voorgesteld.² Binnen een week is dit voorstel, dat ziet op personenvervoer binnen Nederland of met een bestemming binnen Nederland, langs beide Kamers geloodst.

Van slaafs volgen van de regering is echter geen sprake. Op een ander crisisvlak lijkt zij juist bakzeil te moeten halen. In het genoemde ‘zwarte scenario’ zou, als het onmogelijk is om bij schaarste op medische gronden te bepalen welke patiënt een IC-bed krijgt, naar leeftijd moeten worden gekeken, zo wil een triage-richtlijn van KNMG en Federatie Medisch Specialisten. Jongeren zouden dan voorrang krijgen, omdat ouderen hun deel van het leven hebben gehad (fair innings). Minister Van Ark gaf dezer dagen aan dit bij wet te willen verbieden, maar daarvoor krijgt zij geen steun. Het beleid komt ook verstandig voor. Beter geeft de wetgever de professionals hier de ruimte. Hun beslissing in een individueel geval kan eventueel rechterlijk worden getoetst.

Het vaccineren heeft het debat over een vaccinatieplicht nieuw leven ingeblazen. Vooralsnog voelt de regering daar niets voor, ook niet voor vormen van indirecte dwang waarbij gevaccineerden meer privileges hebben. Een op dat model gebaseerd initiatiefvoorstel heeft begin 2020 nog tot wijziging van de Wet kinderopvang geleid; sindsdien mogen niet-gevaccineerde kinderen worden geweigerd. Mogelijk gaat de markt ons in de huidige crisis alsnog een indirect dwangmodel opdringen. Te verwachten valt dat organisaties en bedrijven hun dienstverlening tot gevaccineerden zullen proberen te beperken. Of zij niet gevaccineerde klanten kunnen weigeren, is natuurlijk de vraag. Waar de Duitse regering een verbod op het voortrekken van gevaccineerden overweegt,³ is bij ons juist gesuggereerd dat bijvoorbeeld in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 een grondslag zou kunnen worden gecreëerd voor weigering van niet-gevaccineerden in het belang van de volksgezondheid.⁴ Waarschijnlijker is dat de regering kiest voor een vallen-en-opstaan-strategie waarin zij afwacht hoe de rechtspraak, die ongetwijfeld volgt op incidenten of proefprocedures, zich ontwikkelt.
Hoewel het vaccinatieprogramma hoop geeft, zit Nederland voorlopig nog op slot. Vele ondernemers staat het water aan de lippen. Tot nu toe zijn we erin geslaagd het aantal faillissementen sterk te beperken. Ook de per
1 december 2020 ingevoerde Betalingsuitstelwet beoogt daaraan bij te dragen. Inmiddels rijst de vraag of het lage aantal faillissementen er niet op wijst dat eerder te veel dan te weinig rekening wordt gehouden met de corona-crisis.⁵ Moet ook in crisistijd niet het kaf van het koren gescheiden worden?

Al met al zijn we nog niet werkelijk op de weg terug en zeker niet op weg naar het ‘oude normaal’. De pre-coronacrisis-situatie was al weinig stabiel te noemen; op verschillende fronten draalden we met het maken van fundamentele keuzes (arbeidsmarkt, stikstof, klimaat). Het inzicht dat we niet gewoon de draad weer kunnen oppakken en dat stevige verandering onontkoombaar is, is door de crisis verscherpt. De noodzaak van het verkleinen van de kloof tussen werknemers en zelfstandigen en tussen ‘vast’ en ‘flexibel’ is door de crisis onderstreept.⁶ Ook het pleidooi van 25 hoogleraren ondernemingsrecht voor een nieuw ‘sociaal contract’ tussen onderneming en samenleving en voor ondernemen met ‘burgerzin’ waarbij vennootschappen niet alleen het aandeelhoudersbelang maar ook de belangen van het personeel en die van de gemeenschap als geheel, het klimaat en het milieu meewegen in de besluitvorming,⁷ krijgt juist nu accent. De crisis geeft zo ook richting: we moeten nu doorpakken.

Beter vermijden we het narratief van ‘het keerpunt’ en zeker van het ‘terugkeren naar het oude normaal’. Er is geen weg terug.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2021/99, afl. 2

Afbeelding: Travel photo created by dashu83 - www.freepik.com 

1. ECLI:NL:RBDHA:2020:13643
2. Kamerstukken II 2020/21, 35 695, nr. 3
3. nrc.nl/nieuws/2020/12/29/duitsland-onderzoekt-of-het-voortrekken-van-gevaccineerden-verboden-kan-worden-a4025510
4. nrc.nl/nieuws/2021/01/05/wel-met-de-trein-maar-geen-toegang-tot-het-festival-a4026297
5. Vgl. Frima, FIP 2020/8, p. 26 e.v.
6. Kamerstukken II 2020/21, 29 544, nr. 1028
7. J.W. Winter e.a., Ondernemingsrecht 2020/86, p. 471 e.v.

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht