In een interview met Henk Naves, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, wordt de ambitie van de Raad voor de rechtspraak besproken. De reden om veel meer vonnissen te gaan publiceren is dat het past bij een transparantere overheid, waarbij de burger betere toegang heeft tot informatie en dat dit ook leidt tot eerlijkere kansen voor burgers die hun recht zoeken.¹ Daar zijn nogal wat kanttekeningen bij te maken. In deze bijdrage behandelen wij de volgende vragen:

1. Wat wordt wel en wat wordt niet gepubliceerd en om welke aantallen gaat het?
2. Wat is het juridisch kader voor het publiceren van rechterlijke uitspraken?
3. Wat is de toegevoegde waarde voor de professionele juridische dienstverlener en voor een individuele burger als dit voornemen wordt uitgevoerd?
4. Wat is het juridisch kader voor anonimiseren?
5. Welke technologische middelen dienen zich aan of zijn noodzakelijk voor een level playing field en wat is daarbij de verantwoordelijkheid van de Raad voor de rechtspraak?

Waar hebben we het eigenlijk over?

In 2020 werden er 1.370.000 rechterlijke uitspraken gedaan (Rechtbanken, Gerechtshoven, Centrale Raad van Beroep en College van Beroep voor het bedrijfsleven). Daarbij ging het om 842.223 niet relevante uitspraken. Verhelderend is de toelichting die wij van de Raad voor de rechtspraak verkregen op wat bijvoorbeeld niet wordt gepubliceerd omdat het niet relevant is.² Binnen het bestek van de beperkte ruimte die wij voor deze bijdrage krijgen, verwijzen wij naar het jaarverslag van de Raad voor de rechtspraak.³ Daarmee komt het aantal potentieel publicabele uitspraken op 527.777. Hiervan zijn er daadwerkelijk 38.000 gepubliceerd op rechtspraak.nl. Omdat het aantal rechterlijke uitspraken jaarlijks wisselt, net als het aantal relevante uitspraken, heeft de Raad voor de rechtspraak een soort indexcijfer bedacht dat het promillage gepubliceerde uitspraken weergeeft van het aantal relevante uitspraken. Daarmee kunnen bijvoorbeeld jaren worden vergeleken. Dit blijkt echter allemaal niet uit het jaarverslag (tabellen 19 tot en met 21 op pagina 61) van de Raad.⁴ Daarin vinden we de cryptische aanduiding ‘per 1.000 relevante uitspraken’.

In 2020 was dit promillage 72, het hoogste van de afgelopen jaren. Het is interessant om de komende jaren in de gaten te houden hoe dit indexcijfer zich zal ontwikkelen. Op dit moment wordt 5,7% van de relevante uitspraken gepubliceerd (i.e. 2,2% van alle rechterlijke uitspraken). Die 5,7% is conform de criteria die de Raad voor de rechtspraak publiceert op zijn website.⁵

Voor de overgang naar ‘Alles, tenzij …’ wordt tien jaar uitgetrokken. Wij hebben begrepen dat de directe aanleiding is dat betere anonimiseringssoftware beschikbaar is gekomen.⁶ Waarom dan een tijdpad van tien jaar wordt gepland, is onduidelijk. Tenzij er (hopelijk) grootschalige metadatering plaats gaat vinden, natuurlijk, maar daarover later meer.

 

Tabel 19: Totaal van gepubliceerde uitspraken
inclusief VK, afgerond op honderd
	2007	2016	2017	2018	2019	2020
Aantal gepubliceerde uitspraken	17.100	25.500	27.900	29.900	31.100	38.000
Per 1.000 relevante uitspraken	19	35	41	46	47	72
Tabel 20: Rechtbanken, gepubliceerde uitspraken
exclusief VK
	2007	2016	2017	2018	2019	2020
Aantal gepubliceerde uitspraken	8.320	11.769	14.092	15.319	15.482	22.472
Per 1.000 relevante uitspraken	8	19	24	27	27	50

 

Tabel 21: Gerechtshoven, gepubliceerde uitspraken
	2007	2016	2017	2018	2019	2020
Aantal gepubliceerde uitspraken	3.197	7.980	8.204	8.571	9.537	9.001
Per 1.000 relevante uitspraken	57	140	180	203	233	256

* VK staat voor (uitspraken van de) Vreemdelingenkamer

 

Het juridisch kader voor publiceren

Wat is eigenlijk het relevante juridisch kader inzake deze publicatiedrift? De Grondwet bepaalt in artikel 121 het volgende:

‘Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak geschiedt in het openbaar.’

De scherpe lezer ziet dat zittingen openbaar zijn, en dat vonnissen de gronden bevatten waarop de beslissing is genomen. Ratio: dit maakt rechtspraak transparant en controleerbaar. We zitten in Nederland, gelukkig, niet te wachten op geheime vonnissen. Maar de scherpe lezer ziet ook dat in de Grondwet niet letterlijk staat dat alle uitspraken online gepubliceerd móeten worden. Kortom: hierin lees je geen grondslag voor digitale publicatie.

Het initiatief hiertoe komt vanuit de rechtspraak zelf, en dateert van 1999. Op rechtspraak.nl is hierover het volgende terug te lezen:

‘De website Rechtspraak.nl is in december 1999 van start gegaan en beschikte vanaf de start over een databank met uitspraken. Voor het samenstellen van deze databank heeft de Begeleidingscommissie Elektronisch Loket Rechterlijke Organisatie (ELRO) in november 1999 een richtlijn met selectiecriteria vastgesteld.’⁷

De rechtspraak kon zelf kennelijk niet goed uit de voeten met het toepassen van deze richtlijn. Aldus is besloten ‘de selectiecriteria te herzien’⁸ en is op 2 maart 2012 het besluit ‘selectiecriteria uitsprakendatabank Rechtspraak.nl 2012’ (hierna: Besluit) vastgesteld.⁹ Bij de totstandkoming van dit Besluit is, zo valt uit het Besluit zelf op te maken, aansluiting gezocht bij een kabinetsnota uit 1997,¹⁰ alsmede een aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa.¹¹

Het Besluit is dus door de rechtspraak zelf genomen. Het ontbeert als zodanig een wettelijke grondslag. En een kabinetsnota noch een aanbeveling van ministers creëert alsnog een dergelijke wettelijke grondslag voor online publicatie in Nederland. Wel oordeelde de Hoge Raad in 2002 (in de zaak Mink K.)¹² dat de rechter bevoegd is de tekst van een vonnis te anonimiseren bij publicatie:

‘In de regel staan die voorschriften evenmin eraan in de weg dat de rechter, indien dit wenselijk wordt geacht ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de in de uitspraak genoemde personen, bij het beschikbaar stellen van de uitspraak zodanige voorzieningen treft dat hun personalia niet geopenbaard worden.’

Kunnen we dan nog hogerop op zoek naar een grondslag voor online publicatie? In Europa bijvoorbeeld? Je komt dan snel op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Artikel 6 EVRM bepaalt dat uitzonderingen op de openbaarheid van een uitspraak mogelijk zijn:

‘De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.’

Online publicatie is echter op grond van art. 6 van het EVRM niet verplicht. Van Opijnen heeft de lijn van de jurisprudentie hieromtrent in zijn proefschrift uit 2014 als volgt weergegeven:¹³

‘De jurisprudentie van het EHRM samenvattend kunnen we stellen dat, met uitzondering van het Sutter-arrest, het Hof een redelijk consistente lijn heeft ontwikkeld. Het begrip “public pronouncement” interpreteert het Hof met enige flexibiliteit. Bij beantwoording van de vraag of een uitspraak voldoende in het openbaar is uitgesproken, moet worden gekeken naar de openbaarheid van de gehele procedure en moet de volledige rechtsgang in ogenschouw worden genomen. Indien de uitspraak niet (volledig) in het openbaar is uitgesproken, kan toch worden voldaan aan art. 6 lid 1 EVRM indien belangstellenden toegang hebben tot de uitspraken, maar het aanleggen van een register wordt door het Hof niet verplicht.’

Saillant zijn overigens de eigen regels van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over het anonimiseren van haar eigen rechtspraak. Die lijken uit te gaan van ‘niet anonimiseren, tenzij’:

‘Applicants who do not wish their identity to be disclosed to the public shall so indicate and shall submit a statement of the reasons justifying such a departure from the normal rule of public access to information in proceedings before the Court. The Court may authorise anonymity or grant it of its own motion.’¹⁴

Kortom, een grondslag die dwingt tot publicatie is er als zodanig niet.

De toegevoegde waarde

Intrigerend is wat de toegevoegde waarde is voor de professionele juridische dienstverlener en hoe zich dat verhoudt tot de toegevoegde waarde voor de individuele burger? Om die vraag te kunnen beantwoorden, lichten wij eerst twee begrippen toe: precision en recall.¹⁵

Kort gezegd, precision geeft aan hoeveel ruis je al dan niet hebt en recall geeft aan of je wel alles hebt gevonden. Idealiter zijn beide uitkomsten 1 (100%), omdat dan alles wat je hebt gevonden relevant is en omdat je ook alles wat relevant is, hebt gevonden. Aangezien het aantal relevante documenten niet vast staat, zijn uitspraken over recall doorgaans minder hard dan die over precision.

Als het aantal gepubliceerde uitspraken enorm toeneemt (zoals wel werd gesuggereerd van 5% naar 75%), terwijl de criteria versoepelen (‘alles, tenzij’ zal immers worden gepubliceerd en niet alleen de onderscheidende uitspraken), zal dit betekenen dat de recall waarschijnlijk ongewijzigd blijft, maar dat de precision zeer sterk zal dalen. Veel meer ruis dus.

Heeft de professionele juridische dienstverlener dan wel iets aan het ‘alles, tenzij’-publiceren? Dat lijkt ons heel sterk. De kosten van het zoeken naar relevante jurisprudentie zullen omhoog gaan en alleen kapitaalkrachtige cliënten zullen zich dit kunnen veroorloven. Bovendien kunnen alleen de grote kantoren zelf geavanceerde software ontwikkelen waarmee zij efficiënter (qua tijd en dus qua kosten) en effectiever (wat betreft de kwaliteit van het resultaat) kunnen zoeken.

Schiet de individuele burger er iets mee op? Nee. Voor de individuele burger is meer ruis waarschijnlijk nog veel erger, omdat hem de technologische middelen ontbreken om daar zelf wat aan te doen. Hier ligt wat ons betreft dus een opdracht voor de Raad voor de rechtspraak om een goede zoekmachine te ontwikkelen en/of uitspraken beter te metadateren.

Het juridisch kader voor anonimiseren

Laten we dan nog eens kijken naar de anonimisering. Neem civiele uitspraken. Daarover is in artikel 28 Rechtsvordering bepaald dat de griffier ‘aan een ieder die dat verlangt’ een afschrift verstrekt, tenzij verstrekking naar het oordeel van de griffier ter bescherming van zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, geheel of gedeeltelijk dient te worden geweigerd. In het laatste geval kan de griffier volstaan met ‘verstrekking van een geanonimiseerd afschrift of uittreksel van het vonnis, het arrest of de beschikking’.

In 1989 oordeelde de Hoge Raad op dit punt van anonimisering dat de rechter een belangenafweging moet maken, waarbij alle bijzonderheden van het gegeven geval moeten worden meegewogen.¹⁶ In de woorden van de VMC-studiecommissie die de openbaarheid van rechtspraak in 2006 onderzocht: ‘het is niet op voorhand gezegd dat het recht op integrale openbaarmaking van een uitspraak zwaarder weegt dan het recht op privacy’.¹⁷

De rechtspraak hanteert zelf anonimiseringsrichtlijnen.¹⁸ Op de website van rechtspraak.nl is de geschiedenis van de totstandkoming en aanpassingen weergegeven.¹⁹

Over de wijzigingen wordt beslist door de Commissie Communicatie Web-voorzieningen, zo blijkt uit de geschiedenis. Ons is echter niet duidelijk geworden wat de grondslag en/of bevoegdheid van deze commissie is.

Uit artikel 1 van deze anonimiseringsrichtlijnen volgt dat gegevens van natuurlijke personen, die procespartij zijn, worden geanonimiseerd. Dit wordt als volgt gedaan:

‘De gegevens van natuurlijke personen die procespartij zijn worden geanonimiseerd: Vervang de persoonsnaam van een procespartij door bijvoorbeeld [eiser], [verweerder], [appellant], [geïntimeerde], [verzoeker], [gedaagde], [verdachte], [belanghebbende], etc. Vervang de naw-gegevens door [adres], [woonplaats]; Vervang de volledige geboortedatum door het geboortejaar. Het geboortejaar moet blijven staan, omdat leeftijd bij de beoordeling van een uitspraak relevant kan zijn.’

Het valt direct op dat de anonimiseringsrichtlijnen voor wat betreft persoonsgegevens vanuit een smaller kader opereren dan de AVG.²⁰ Immers, die definieert een persoonsgegeven als alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon die ‘direct of indirect’ kan worden geïdentificeerd.²¹

Het probleem zit ’m dus in die indirecte herleidbaarheid. Het gaat hier nogal eens mis. Neem deze overweging: ²²

‘[eiser] is een bekende Nederlandse zanger/songwriter/producent van popmuziek. Rond 1960 was een van zijn songs, “Kom van dat dak af”, een grote hit.’

NB: opvallend is trouwens dat ook het adres van een van de gedaagden, De Bezige Bij B.V., is geanonimiseerd. Jeroen Veldhuis stelt terecht vast²³ dat dit op grond van de anonimiseringsrichtlijn niet nodig is.

Het uitgangspunt in de anonimiseringsrichtlijnen schuurt dus flink met de AVG. Terwijl, om het maar in vonnistaal uit te drukken, niet in geschil is dat de AVG van toepassing is. Neem bijvoorbeeld het privacystatement van de Hoge Raad.²⁴ Hierin is onder andere het volgende te lezen:

‘Een persoonsgegeven is informatie die direct of indirect herleidbaar is tot een individu of een groep van individuen (de betrokkenen). Het is dus informatie waarmee een persoon aangewezen kan worden.’

En

‘Vanaf 25 mei 2018 is nieuwe Europese regelgeving voor de bescherming van persoonsgegevens van toepassing voor de rechtspraak. Het gaat hier om de  Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging (de Richtlijn). De vorige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is daarmee vervallen. De Richtlijn geldt voor persoonsgegevens in strafzaken, de AVG voor de andere gegevensverwerkingen.’

De AVG is dus van toepassing, en de Hoge Raad verwijst ook nadrukkelijk naar de indirecte herleidbaarheid.

Dat betekent dus dat het zowel qua grondslag voor online publicatie als qua anonimisering bepaald niet lekker zit. Of in de woorden van Caroline Raat: ‘de rechtspraak begeeft zich op dun en glad ijs’.²⁵ Raat wijst ook nog op een interessant advies uit 1998 van – destijds – de Registratiekamer, over het op CD-rom extern publiceren van rechtspraak.²⁶ Het advies luidt om directe persoonsgegevens te anonimiseren. Indirecte elementen behoeven volgens het advies geen verwijdering indien ‘die een essentieel element vormen van de rechterlijke uitspraak en als zodanig bijdragen aan de jurisprudentievorming’.

We leven inmiddels 23 jaar verder. De hoogste tijd dat de grondslag van het online publiceren van uitspraken alsmede anonimisering ervan onder de loep wordt genomen.

Is er een level playing field?

De toename van het aantal gepubliceerde uitspraken is dus eigenlijk helemaal niet zo’n goed idee vanuit het oogpunt van degenen die zoeken naar argumenten om hun zaak te bepleiten. Het beschikbaar zijn van nieuwe inzichten wat betreft metadateren en het beschikbaar komen van krachtigere zoekmachines bieden wellicht soelaas. In de eerste plaats denken wij dan aan het geautomatiseerd metadateren (taggen) van uitspraken aan de hand van verschillende taxonomieën. Denk daarbij aan juridische taxonomieën, zoals die er bijvoorbeeld is voor de fiscaliteit²⁷ en aan bestaande en verder te ontwikkelen taxonomieën voor uitspraken (rechters bijvoorbeeld worden niet getagd, terwijl dit helemaal niet zo ingewikkeld is). Daarnaast zijn er tal van selectiecriteria, waarvan een aantal nu al beschikbaar is, maar dat aantal zou uitgebreid moeten worden. Denk bijvoorbeeld naast rechters ook aan raadslieden. (Statistische) analyse van uitspraken kan ook het argumentatieschema van uitspraken inzichtelijk maken en slimme software kan ook jurisprudentieclusters detecteren, waarmee ruis ingeperkt zou kunnen worden. De afscheidsrede van Van den Herik geeft een mooi overzicht van wat zijn promovendi voor slimmigheden op dit terrein hebben weten te realiseren.²⁸ Het inschatten van de uitkomst van een procedure wordt makkelijker en het procesrisico kan worden verkleind. De vraag is of daarmee de rechtsontwikkeling wordt beperkt. Dat zou wel eens een uitkomst kunnen zijn, een neveneffect dat maatschappelijk beslist onwenselijk is. En dan hebben we het nog niet gehad over toepassingen uit de kunstmatige intelligentie zoals patroonherkenning en machine learning: technologieën die ongetwijfeld zullen leiden tot een automatisering van de rechtspleging. Het zullen immers niet alleen advocaten en burgers zijn die gebruik zullen maken van de nieuwe technologische mogelijkheden, maar ook de rechterlijke macht (zowel zittend als staand) zal hiertoe – misschien wel noodgedwongen – zijn toevlucht (moeten) nemen. Wij geloven niet in technologisch determinisme (niet alles wat kan, zal gebeuren), maar waakzaamheid is wel op zijn plaats. Van machine learning zal ongetwijfeld een normerende werking uitgaan. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) is niet voor niets zeer gebrand op regulering van de toepassing van kunstmatige intelligentie (AI).²⁹ AI als systeemtechnologie vereist volgens de WRR een maatschappelijk tegenspel. Een tweede affaire a la de toeslagenaffaire mag wat ons betreft niet gefaciliteerd worden door zogenaamd intelligente zoekmachines die door de rechterlijke macht op slaafse wijze worden gevolgd.

Andere overwegingen bij de verhoging van het aantal gepubliceerde uitspraken zullen ongetwijfeld door de andere referenten voor het voetlicht worden gebracht. Denk aan transparantie, wetenschappelijk onderzoek, geïndividualiseerde productiviteits- en effectiviteitsmeting,³⁰ kennismanagement en kwaliteitsontwikkeling. Daarover hebben ook wij ideeën, maar de hier beschikbare ruimte verhindert ons daarover uit te wijden. Eén onderwerp willen wij echter wel bespreken: Is er een level playing field tussen commerciële advocatuur enerzijds en sociale advocatuur en individuele burgers anderzijds? We stipten dit hierboven al kort aan bij het bespreken van de technologische mogelijkheden van zoekmachines. Op dit punt zijn wij somber gestemd. Alleen de top van de commerciële advocatuur kan de nieuwe technologie bekostigen en alleen een selecte groep cliënten zal hier gebruik van kunnen maken. Het aloude spanningsveld tussen wie gelijk heeft en wie gelijk krijgt zal niet minder gespannen worden. Mutatis mutandis geldt deze tweedeling ook als marktpartijen als grote uitgevers en content integrators brood zien in het aanbieden van geavanceerde tools die niet voor iedereen gelijkelijk toegankelijk zijn.

Conclusie

Hiermee komen we tot onze conclusie. Het uitgangspunt ‘alles, tenzij…’ is slechts een goed idee als de Raad voor de rechtspraak zorgt dat er een level playing field ontstaat. Dat kan als er uitgebreid wordt gemetadateerd en er een krachtige zoekmachine komt die voor iedereen toegankelijk is. Alleen dan is er een level playing field. Onze inschatting is dat er bij de grote kantoren voldoende kennis is om de Raad voor de rechtspraak hierbij met raad bij te staan. Daarnaast is er nog juridisch huiswerk voor de Raad voor de rechtspraak. Immers, er is geen Nederlandse of Europese grondslag die dwingt tot publicatie. En aldus zal er over die grondslag goed moeten worden nagedacht en – wellicht belangrijker – zal die zodanig moeten worden ingebouwd dat het niet enkel bij een ‘rechtersbesluit’ blijft, zoals nu het geval is. Daarnaast staan de huidige anonimiseringsrichtlijnen op gespannen voet met de AVG. En of die het nu leuk vindt of niet, ook de rechtspraak zal zich hieraan moeten houden. De wet geldt per slot van rekening voor iedereen.

 

Dit artikel is verschenen in NJB 2021/3259, afl. 44. In deze aflevering zijn vijf bijdragen gewijd aan het thema 'Publiceren rechtspraak'. Marnix Weusten & Menno Weij zijn beiden partner bij BDO Tax & Legal.

 

Afbeelding: Time to think © Shutterstock