Ook in het Verenigd Koninkrijk lijkt een proces van democratic backsliding gaande te zijn. Door de soevereiniteit van het Britse Parlement en het ontbreken van een geschreven grondwet, lijkt het alsof alleen de politiek zelf dit proces nog kan stopzetten, maar ook binnen het constitutionele landschap van het VK zijn er remedies. Zo kunnen rechters zich weerbaar opstellen via rechterlijke interpretatie en de common law.
In Oost-Europa liggen Polen en Hongarije onder een vergrootglas vanwege hun illiberale beleid. Dichter bij huis, in het Verenigd-Koninkrijk (VK) worden soortgelijke tendensen vertoond, die tot op heden nog redelijk onbesproken blijven. Het ‘getting Brexit done-beleid’ van Johnson probeert soevereiniteit terug te winnen over het rechtssysteem, de interpretatie van de mensenrechten en de grenzen, maar raakt hierbij ook aan de kern van de rechtsstaat en de democratie.1 Hoewel rechters in het VK geen geschreven grondwet hebben om aan te toetsen en het parlement soeverein wordt geacht, kunnen zij zich wel weerbaar opstellen via rechterlijke interpretatie en de common law.
Het Britse parlement heeft de afgelopen tijd niet stilgezeten. Zo is de oude, ongeschreven bevoegdheid van de minister-president om te bepalen wanneer de verkiezingen plaatsvinden, waarbij ten minste iedere vijf jaar verkiezingen moeten plaatsvinden, hersteld.2 Daarnaast is besloten dat de regering toe gaat zien op de werkzaamheden en de strategie van de verkiezingscommissie. Ook voerde deze wet een voter id in wat juist voor gemarginaliseerde groepen een barrière opwerpt om te stemmen, omdat zij vaak de juiste documenten nog niet bezitten.3 Tot slot worden er in verschillende wetten ‘ouster clauses’ ingevoerd; een bepaling die rechterlijke toetsing uitsluit. Deze bepalingen zijn controversieel, en tot op heden zodanig geïnterpreteerd door rechters dat ze hun werking verloren.4 In de nieuwe wetten speelt de wettekst dan ook in op deze interpretatiewijze van de rechter en probeert haar te omzeilen.
Daarnaast is er een deal gesloten met Rwanda, waarbij asielzoekers die geen asiel kunnen aanvragen in het VK naar Rwanda gestuurd worden, om daar opgenomen te worden in de asielprocedure.5 De eerste vlucht zou op 14 juli 2022 vertrekken, maar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft hier een stokje voor gestoken door een voorlopige maatregel af te geven. Dit bleek de druppel voor het VK, en een week later introduceerde de regering de Bill of Rights Bill, de wet die de Human Rights Act gaat vervangen en de werking van onder andere interim measures uitsluit, wat opgevat kan worden als een schending van het internationale recht.6
In deze Bill of Rights Bill komen de drie pijlers van Brexit, soevereiniteit over het rechtssysteem, mensenrechten en de grenzen, mooi samen. De wet bepaalt namelijk dat nationale rechters soeverein zijn, en soms mogen (of moeten) afwijken van jurisprudentie van het EHRM. Vervolgens bevat de wet meerdere bepalingen die de handelswijze van de rechter tot in detail sturen. Zo wordt er een specifieke test voorgesteld voor het vaststellen van schendingen van het recht op familieleven in relatie tot deportaties van vluchtelingen en asielzoekers. De wet schrijft daarnaast voor dat de rechter ervan uit moet gaan dat het parlement een proportionele en gebalanceerde afweging heeft gemaakt tussen verschillende mensenrechten, wanneer zij een nieuwe wet invoert. In de voorgeschreven afwegingen komt duidelijk naar voren dat de regering harder wil optreden tegen vluchtelingen en asielzoekers in het kader van het ‘algemeen belang’. Hoewel Truss deze wet tijdelijk ‘in de wacht heeft gezet’, is de overheid nog steeds voornemens om de doelen van deze wet te realiseren.
Bovengenoemde wetten illustreren het constitutionele landschap post-Brexit. Dat maakt het VK nog geen illiberale democratie. Het valt te beargumenteren dat er een breed palet van redelijke interpretatie bestaat omtrent mensenrechten, ware het niet dat de wetten ook laten zien dat er gesjoemeld wordt met de timing en toegankelijkheid van verkiezingen en de onafhankelijkheid van de verkiezingscommissie. Dit duidt op een proces van democratic backsliding, en raakt naast de rechtsstaat ook de kern van de democratie.
Door de soevereiniteit van het Britse Parlement, wat inhoudt dat het parlement iedere wet kan maken die het wil maken en dat niemand deze ongeldig kan verklaren, en het ontbreken van een geschreven grondwet, lijkt het alsof alleen de politiek zelf dit proces nog kan stopzetten. Toch kan er een bepaalde weerbaarheid ontdekt worden binnen het constitutionele landschap van het VK. Er zijn twee mogelijke strategieën die de rechters zouden kunnen aanwenden om weerwoord te bieden aan de beschreven illiberale en anti-democratische tendensen.
Ten eerste kan het concept parlementaire soevereiniteit op een niet-orthodoxe manier geïnterpreteerd worden. Parlementaire soevereiniteit wordt dan niet meer gezien als het belangrijkste principe van de grondwet, maar moet deze plek delen met de rule of law. Een nog radicalere opvatting zou zijn om het concept parlementaire soevereiniteit te framen als een beginsel van de common law, en daarmee het een uitwerking van de rule of law te maken. Laatstgenoemde beheerst dan de grenzen van parlementaire soevereiniteit. Ten tweede kunnen rechters de common law rights doorontwikkelen tot common law fundamental rights, die niet zonder meer aangetast kunnen worden door wetgeving. Voor beide strategieën zijn ook aanknopingspunten te vinden in zowel de jurisprudentie, als de literatuur.7 Het ontwikkelen van zo’n dergelijk weerbaar constitutionalisme is controversieel, en een gedegen normatieve onderbouwing ontbreekt nog in de literatuur.8 Haar sterke kracht is daarmee ook gelijk haar valkuil; doordat ze gebaseerd is op ongeschreven principes, ontbreekt een democratisch mandaat.
Deze Opinie is verschenen in NJB 2022/2099, afl. 30. Mr. drs. J.I. Manenschijn werkt als docent-onderzoeker bij de afdeling Encyclopedie van de rechtswetenschap van de Universiteit Leiden.
Afbeelding: Shutterstock
Noten:
1 Hoewel Truss Johnson heeft vervangen als premier, wordt er geen verandering in het beleid verwacht van de conservatieve partij.
2 Zie Dissolution and Calling of Parliament Act 2022.
3 Zie Elections Act 2022.
4 Zie bijvoorbeeld R (Privacy International)/Investigatory Powers Tribunal (2019), UKSC 22, UKSC 2018/0004,
5 De Nationality and Borders Act 2022 legaliseert deze uitzettingen.
6 Hoewel voorlopige maatregelen niet in het EVRM zelf geregeld zijn, maar in het huishoudelijk reglement kan het wel een schending opleveren van artikel 34 EVRM.
7 Zie voor voorbeelden van jurisprudentie bijvoorbeeld T. Allan, The Sovereignty of Law: Freedom, Constitution and Common Law, Oxford: Oxford University Press 2013 of M. Elliot & K. Hughes, Common Law Constitutional Rights, Oxford: Hart Publishing 2020.
8 Zie bijvoorbeeld: A. Sajó, Militant Democracy and Its Critics, Edinburgh: Edinburgh University Press 2019 en R. Schlössels e.a. ,Naar een weerbare rechtsstaat, Deventer: Wolters Kluwer 2022.