Op 28 juni 2019 verscheen in het Staatsblad de AMvB ter uitbreiding van het verbod tot vasthouden van een mobiele telefoon in het verkeer.¹ Dit besluit is drie dagen later, op 1 juli 2019 in werking getreden. Het besluit regelt wat in de volksmond het ‘appverbod op de fiets’ is gaan heten, maar de uitbreiding van het verbod is breder. Artikel 61a Rvv luidt nu:

‘Het is degene die een voertuig bestuurt verboden tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat dat gebruikt kan worden voor communicatie of informatieverwerking vast te houden. Onder een mobiel elektronisch apparaat wordt in elk geval verstaan een mobiele telefoon, een tabletcomputer of een mediaspeler.’

In de media is, sinds de aankondiging van het verbod in het najaar van 2018, veel aandacht besteed aan dit verbod (zie bijvoorbeeld dit bericht). In mijn woonplaats Utrecht heeft de politie aangekondigd dat er meteen flink gehandhaafd zal worden. Bij de bekendmaking van het verbod zijn echter de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) niet voldoende in acht genomen. Handhaving van het verbod levert daardoor mogelijk strijd op met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel.

In Ar 4.17 lid 4 is opgenomen dat de termijn tussen de publicatiedatum van een AMvB en het tijdstip van inwerkingtreding minimaal twee maanden is. Dit voorschrift is in het geval van de invoering van de uitbreiding van het appverbod niet nageleefd. De Minister van Infrastructuur en Waterstaat stelt in de Nota van Toelichting (p. 8) dat zij dit niet gedaan heeft ‘vanwege de publieke voordelen, het belang van de verkeersveiligheid, van snelle inwerkingtreding (uitzonderingsgrond a, als opgenomen in de Aanwijzingen voor de regelgeving).’

Deze toelichting laat veel te raden over. De minister doelt kennelijk op Ar 4.17 lid 5, waarin inderdaad een aantal uitzonderingen is opgenomen op de termijn van twee maanden. Deze bepaling luidt, voor zover relevant: ‘Uitzondering op (…) de minimuminvoeringstermijn is mogelijk voor zover: a. dit, gelet op de doelgroep (…), aanmerkelijke ongewenste private of publieke voor- of nadelen voorkomt (…).’

Ar 4.17 lid 6 voegt hier nog aan toe: ‘De toepassing van een uitzonderingsgrond wordt gemotiveerd’.

Het is de vraag of de minister de uitzonderingsclausule juist heeft toegepast. Deze bepaalt immers dat de uitzondering alleen gerechtvaardigd is ter voorkoming van aanmerkelijke ongewenste private of publieke voor- of nadelen. Wat wordt daar precies mee bedoeld? De wetgever heeft de uitzondering nooit heel uitgebreid toegelicht. Uit de toelichting² bij Ar 174 (later omgenummerd tot Ar 4.17) volgt dat aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van de Vaste Verandermomenten (VVM: het beleid dat wijzigingen van wet- en regelgeving op vier vaste momenten per jaar (aan het begin van elk kwartaal) worden ingevoerd): ‘De toepassing van vaste verandermomenten en een minimuminvoeringstermijn zorgen ervoor dat degenen tot wie de regeling zich richt, niet op te veel verschillende momenten worden geconfronteerd met wijzigingen van regelgeving en dat ze tijd krijgen om zich hierop voor te bereiden’ (mijn curs. – JL). Daarbij wordt verwezen naar een beleidsbrief uit 2009 aan de Tweede Kamer. In die brief wordt uitgelegd dat van de minimuminvoeringstermijn kan worden afgeweken indien er sprake is van (onder meer) ‘Hoge c.q. buitensporige private of publieke kosten van vertragingen of vervroeging’, waarmee wordt gedoeld op de volgende situaties:³

• Indien doelgroepen gebaat zijn bij spoedige inwerkingtreding;
• Indien sprake is van buitensporig grote nadelen voor de doelgroepen of de overheid;
• Indien regelgeving een directe relatie heeft met andere jaarindelingen (bijv. begrotingsjaar, behandeling belastingplan c.a., school- en studiejaar, subsidiejaar, verkiezingen of seizoensgebonden regelingen); 
• In geval van regelgeving die gepaard gaat met uitgebreide voorlichtingstrajecten en/of afspraken en overleggen met doelgroepen.

Deze beleidsbrief heeft dus kennelijk ten grondslag gelegen aan Ar 4.17. Er is allereerst nogal wat fantasie voor nodig om deze situaties in de uiteindelijke bewoording van Ar 4.17 lid 5 sub a te herkennen. Ik vind het verder onbegrijpelijk dat in de toelichting bij die Aanwijzing niet veel duidelijker wordt aangeduid wat nu precies wordt bedoeld.

Terug naar de wijziging van het Rvv. De minister had, gezien het bovenstaande, kunnen aanvoeren dat sprake is van regelgeving die gepaard gaat met uitgebreide voorlichtingstrajecten en/of afspraken en overleggen met doelgroepen, waardoor uitstel aanmerkelijke publieke nadelen zou opleveren. Maar dat heeft zij niet gedaan. Zij volstaat met de algemene constatering dat er een publiek voordeel is bij verbetering van de verkeersveiligheid. Kennelijk beoogt zij daarmee te beargumenteren dat versnelde invoering van het appverbod aanmerkelijke en ongewenste publieke nadelen voorkomt. Dat overtuigt allerminst. Met die redenering zou immers ten aanzien van vrijwel alle wetgeving beargumenteerd kunnen worden dat versnelde invoering gebillijkt kan worden: wetgeving is naar zijn aard een instrument dat tot publiek voordeel leidt. Afgezien van het feit dat de gegeven motivering niet aansluit bij de geformuleerde uitzonderingsgronden, is zij ook zo summier dat niet is voldaan aan de motiveringsplicht van Ar 4.17 lid 6.

Bovendien blijft nog steeds de vraag open waarom het verbod pas zó kort van tevoren is gepubliceerd? Het is in september 2018 al aangekondigd en op 8 mei 2019 heeft de RvS de minister laten weten dat hij geen opmerkingen had bij het voorstel.⁴ Het was nergens voor nodig om de publicatie van deze AMvB daarna nog zo lang uit te stellen en de minimuminvoeringstermijn zo fors te overschrijden. Ik kom tot de conclusie dat de minister zich op onbegrijpelijke gronden en onvoldoende gemotiveerd beroept op de uitzondering op de twee maanden-termijn en dat Ar 4.17 dus niet is nageleefd.

Hoe erg is dat? Volgens de Raad van State zijn de Aanwijzingen voor de regelgeving ‘geen algemeen verbindend voorschrift […], maar een circulaire van de minister-president, gericht aan de departementen. De aanwijzingen in de circulaire over de datum van inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift kunnen dan ook niet bewerkstelligen dat een regeling niet op de vastgestelde datum in werking treedt, maar pas later.’⁵ Op basis van die uitspraak zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het wetgevingsproces weliswaar geen schoonheidsprijs verdient, maar dat daaraan verder rechtens geen consequenties hoeven te worden verbonden. Een onbevredigende conclusie, die zou betekenen dat de omvangrijke collectie toch zeer dwingend geformuleerde aanwijzingen voor de regelgeving niet meer is dan een papieren tijger. Daar is toch wel iets tegenin te brengen.

In het strafrecht wordt namelijk aangenomen dat een ondeugdelijke afkondiging van nieuwe wetgeving een grond kan zijn voor onverbindendheid van een voorschrift, óók als de wijziging voldoende publiciteit heeft gehad.⁶  De Aanwijzingen voor de regelgeving kunnen als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO worden beschouwd: het betreft immers ‘door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die, hoewel geen algemeen verbindende voorschriften, het bestuursorgaan op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast’.⁷ De wetgever heeft zich dus niet aan het recht gehouden. Daardoor is er sprake van ondeugdelijke afkondiging. De AMvB is daardoor onverbindend. Strafrechtelijke handhaving van het nieuwe artikel 61a Rvv is dan in strijd met het legaliteitsbeginsel (artikel 1 Sr) te achten. Deze redenering is mutatis mutandis onverkort van toepassing op de administratiefrechtelijke handhaving van het voorschrift.

Naast artikel 1 Sr is artikel 7 EVRM van belang. De Straatsburgse jurisprudentie stelt in dat kader eisen aan de ‘kenbaarheid’ en ‘voorzienbaarheid’ van de regelgeving: de burger moet in staat zijn om zijn gedrag op de wetgeving af te stemmen.⁸ De wetgever ziet dat met zijn VVM-beleid onder ogen en merkte in de toelichting bij de Aanwijzingen op dat burgers de tijd moeten krijgen zich op nieuwe wetgeving voor te bereiden (zie hierboven). Het behoeft geen betoog dat een publicatie van de definitieve wettekst slechts drie dagen voor de inwerkingtreding ervan op gespannen voet staat met deze uitgangspunten, zeker indien er zo nadrukkelijk is aangekondigd dat er direct gehandhaafd gaat worden. Daar is natuurlijk tegenin te brengen dat er tijdig campagne is gevoerd door de overheid, maar voorlichting van de overheid kan natuurlijk nooit gelden als surrogaat voor het beschikbaar stellen van de daadwerkelijke definitieve wettekst met toelichting.⁹

De voorlichting en de daarmee gegenereerde media-aandacht benadrukten bovendien vooral het ‘appen op de fiets’, terwijl de uitbreiding van het verbod veel verder gaat. Het gaat niet alleen om appen: het enkele vasthouden van de bedoelde apparatuur is al strafbaar. Het verbod beperkt zich daarnaast ook niet tot mobiele telefoons, maar bijvoorbeeld ook tot mediaspelers. In de NvT wordt bovendien nog uitgelegd dat mobiele navigatie-apparatuur of digitale camera’s óók onder het verbod vallen. Het verbod beperkt zich voorts niet tot de fiets. Ook bestuurders van bijvoorbeeld gehandicaptenvoertuigen zonder motor (een rolstoel!) vallen nu onder het verbod. In de NvT wordt voorts nog toegelicht dat het om de pols dragen van een smartwatch dan weer níet onder het verbod valt. Eigenlijk is het zonder kennisneming van deze NvT niet goed mogelijk om de definitieve reikwijdte van het verbod te doorzien. Deze NvT was, zonder goede reden, pas drie dagen voor de inwerkingtreding van het verbod beschikbaar. Een conceptversie van het voorstel is eerder wel gedeeld met de Tweede Kamer¹⁰ en er is ook openbare consultatie geweest, maar uit dergelijke documenten kan niet met gezag worden afgeleid wat de inhoud en de reikwijdte van het uiteindelijke verbod gaat worden. Zelfs met een minder formalistische blik op het legaliteitsbeginsel is dus te beargumenteren dat de kenbaarheid en de voorzienbaarheid van de norm, gezien de zeer korte invoeringstermijn, onvoldoende was.

Het is niet de eerste keer dat de wetgever de twee maanden-termijn niet respecteert en daarbij niet, onvoldoende of onbegrijpelijk motiveert dat van een van de in de Aanwijzingen genoemde uitzonderingen sprake is. In de afgelopen jaren is daar ook al een paar keer de aandacht voor gevraagd. Poppema gaf in dit tijdschrift een voorbeeld waarin de argumenten ‘moeilijk onder de (…) genoemde uitzonderingen’ konden worden gebracht.¹¹ Borman concludeerde in 2018 dat (in ministeriële regelingen) de motiveringsplicht van Aanwijzing 4.17 lid 6 ‘ronduit slecht wordt nageleefd’.¹² Zie voor een recent voorbeeld (ook al met betrekking tot het Rvv) de NvT bij het Besluit lokale scheiding fiets en snorfiets.¹³ Hierin wordt de uitzondering zelfs zonder enige motivering toegepast. Nu gaat het natuurlijk lang niet altijd om strafrechtelijk te handhaven gedragsregels, maar de wetgever gaat toch te lankmoedig met zijn eigen beleid om. Belangrijke uitgangspunten worden zo een lege huls. Het zou goed zijn als deze normen eens beter werden ingescherpt. In de voorliggende casus ligt daar voor de strafrechter of de WAHV-rechter een mogelijkheid.

Iedereen behoort de wet te kennen. De overheid is in veel situaties genadeloos bij de geringste termijnoverschrijdingen. Dat zij het zelf, in een situatie waarin dat totaal niet nodig is, dan niet zo nauw neemt met de publicatietermijnen en ook onvoldoende invulling geeft aan de plicht om het afwijken van deze termijnen te motiveren, is minst genomen wrang. De publicatie van de uitbreiding van het verbod om in het verkeer een mobiele telefoon vast te houden voldoet niet aan de eisen die het recht daaraan stelt en dat komt vaker voor. Dat zou voor de rechter reden moeten zijn om de bepaling onverbindend te verklaren. Bestraffen of beboeten zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel, de goede bedoelingen van de wetgever ten spijt.

Betekent dit dat de wetgever de wijziging opnieuw moet publiceren? Mijns inziens moet het er gezien het bovenstaande voor worden gehouden dat de AMvB geen verbindende inwerkingtredingbepaling bevat. Artikel 7 Bekendmakingswet is dan van toepassing: de AMvB moet dan zo gelezen worden dat hij in werking treedt op de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking: 1 augustus 2019.

Joep Lindeman is UHD straf(proces)recht Universiteit Utrecht/Montaigne Centrum voor rechtsstaat en rechtspleging.

Bron afbeelding: FaceMePLS Flickr.com