Inleiding

‘Institutioneel racisme’, aldus het College voor de Rechten van de Mens in een advies van 25 mei jl. aan de Minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties, ‘kan tegenwoordig worden omschreven als het verschijnsel dat processen, beleid of (geschreven en ongeschreven) regels van instituten leiden tot structurele discriminatie op grond van ras’. Het gaat daarbij volgens het College niet om de huldiging van een theorie over de verhouding tussen de rassen, maar om het simpele bestaan van processen en regels die racisme of rassendiscriminatie tot gevolg hebben. In de juristerij wordt het begrip ‘ras’ ruim gedefinieerd, vooral aan de hand van het Internationaal Verdrag tot uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (New York, 1966). Dat verbiedt om onderscheid te maken op grond van ‘ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming’. Nederlands strafrecht sluit zich bij die omschrijving aan, zoals ook het Kamerlid Wilders heeft mogen ervaren.

Het CERD-Comité, dat de toepassing van het verdrag bewaakt, heeft in zijn General Comment no. 30 uit 2004 al uitgelegd dat onder omstandigheden ook het onderscheid naar nationaliteit als directe of indirecte rassendiscriminatie onder het verdrag valt, met name als het doel niet rechtmatig is of de middelen niet proportioneel zijn.¹

Op grond van een definitie van ruim een jaar eerder, gegeven door het College voor de Rechten van de Mens, die niet wezenlijk verschilt van de bovenstaande, heeft staatssecretaris van Rij, – hij had nog geen kennis genomen van die nieuwe definitie van vijf dagen eerder – na drie keer slikken bevestigd dat de belastingdienst zich aan dat institutioneel racisme heeft schuldig gemaakt. In onschuld en onbewust schuldig. Dat geschiedde doordat Toeslagen gebruik gemaakt heeft van nationaliteit als indicator in het risicoclassificatiemodel en van dubbele nationaliteit van Nederlandse aanvragers van kinderopvangtoeslag in het kader van bestrijding van georganiseerde fraude. Dat is dan nu eindelijk door de regering erkend. Halfhartig, omdat de suggestie wordt gewekt dat institutioneel racisme iets anders is dan racisme en getuigt van witte onschuld.²

Ook het Hof Den Haag heeft op 13 juli 2022 in een door de slachtoffers ingezette artikel 12 Sv-procedure vastgesteld dat de Belastingdienst de redelijke verdenking op zich heeft geladen dat zij zich ‘door het bewust en opzettelijk verwerken van de nationaliteit of afkomst van aanvragers van kinderopvangtoeslag dan wel invordering schuldig heeft gemaakt aan beroepsmatige discriminatie’. Het hof steunt daarbij mede op het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens waarin dit ook al was geconcludeerd. Vreemd is intussen dat het Hof Den Haag spreekt van ‘beroepsmatige’ rassendiscriminatie: het gaat immers om ambtenaren, en daarom zou ‘ambtelijke’ discriminatie eerder op zijn plaats zijn. Zeker omdat het hof vervolgens beslist dat er hoe dan ook geen vervolging kan worden bevolen, omdat op grondslag van vaste jurisprudentie ‘ook aan de ambtenaren van de Staat strafrechtelijke immuniteit toekomt’. Met als slotsom dat, hoewel er sprake is van ‘ongekend onrecht’, en ‘onbehoorlijk en onrechtmatig handelen’, de kans op succesvolle vervolging minimaal is omdat uiteindelijk beroep op strafrechtelijke immuniteit van de Staat voor de ambtenaren openstaat. ‘Zij meenden – en mochten ook menen – te handelen in het algemeen belang. Het politieke klimaat was gericht op fraudebestrijding en de daarop gebaseerde harde aanpak van de belastingdienst werd door de bestuursrechter lang gedekt.’ Dat politieke klimaat werd gecreëerd door de wetgever, en in de hand gewerkt zowel door de regering als het parlement. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State krijgt van het hof ook nog een veeg uit de pan.

In dit verband staat centraal, dat het gebruik van ­nationaliteit en dubbele nationaliteit als fraude-indicatoren onrechtmatig en ook in beginsel onderhevig is aan het strafrecht, omdat dit als verboden discriminatie op grond van ras of herkomst moet worden gedefinieerd.

Institutioneel racisme bij de wetgever zelf

Maar ook bij andere instituties dan de belastingdienst of andere uitvoerende instanties of de rechterlijke macht is sprake van institutioneel racisme. Ik doel nu op de wetgever: regering en parlement. Een voorbeeld. De Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) bepaalt sinds 2010 dat de minister de Nederlandse nationaliteit kan intrekken van personen die zich schuldig maken aan een of meer van een hele waslijst daar opgesomde misdrijven, die allemaal samenhangen met terrorisme (artikel 14 lid 2 RWN). Er is éen beperking: er mag door die intrekking geen staatloosheid ontstaan, want dat is bij verschillende verdragen verboden. Daarnaast is in de RWN (artikel 14 lid 4) ingevoerd een bepaling die het mogelijk maakt de Nederlandse nationaliteit in te trekken in het belang van de nationale veiligheid, kortweg gezegd als de betrokkene zich buitenslands bevindt en zich heeft aangesloten bij een terroristische organisatie. Ook hier: behalve als de intrekking staatloosheid oplevert. Recent is deze bepaling met vijf jaar verlengd. De regering wilde de regeling permanent maken, maar de Kamer begint ­nattigheid te voelen, en heeft de tijdelijkheid met vijf jaar verlengd. Ook zal de toepassing ervan jaarlijks ­gemonitord worden.

Het Europees Nationaliteitsverdrag (1998) staat toe dat een staat de nationaliteit intrekt wegens ‘gedrag dat de essentiële belangen van de staat ernstig schaadt’, en daar vallen die misdrijven in beginsel onder. Bij die aansluiting bij een terroristische organisatie is het minder zonneklaar dat daarmee essentiële belangen van Nederland ernstig geschaad worden. Hoe dan ook, het effect is dat monopatride Nederlanders die veroordeeld zijn wegens een van die zware misdrijven of aansluiting gezocht hebben bij een terroristische organisatie hun Nederlanderschap behouden, en Nederlanders die er nog een andere nationaliteit op na houden dat Nederlanderschap kunnen verliezen, met alle (uitzettings)gevolgen van dien. Mensen die hetzelfde schadelijke gedrag vertonen worden dus verschillend behandeld al naar gelang ze enkelvoudig Nederlanderschap bezitten of een dubbele nationaliteit dragen. Is dat geen directe of indirecte discriminatie, institutioneel racisme? Het past naadloos in de door het College voor de rechten van de mens gegeven definitie. De regering heeft het altijd glashard ontkend, en het parlement heeft zich daarbij neergelegd. Steevast is door de overheid de drogreden aangevoerd dat het onderscheid wordt gedicteerd door de eis dat staatloosheid moet worden voorkomen. Dat brengt mee, aldus ook de Raad van State in zijn vaste en gezeggelijke rechtspraak, ‘dat staten personen met éen nationaliteit anders moeten behandelen dan personen met meerdere nationaliteiten’. Maar gelijke behandeling is wel degelijk mogelijk: door naast het strafrecht niet ook het nationaliteitsrecht in te zetten bij de bestrijding van terrorisme.³ Het doel van het intrekken van het Nederlanderschap is hier natuurlijk niet het beperken van meervoudige nationaliteit en het voorkomen van staatloosheid, maar om terroristen uit te stoten uit het staatsverband.

Daar komt nog iets bij. Het primaire doel van de ontneming, aldus de regering en de Raad van State, ‘is niet het bestrijden van jihadisme en het vergroten van staatsveiligheid’, maar de ontneming ‘brengt tot uitdrukking dat de band met Nederland niet langer kan bestaan’. En nog een keer: de veroordeling wegens een terroristisch misdrijf geeft aan dat iemand ‘zich zodanig tegen de Nederlandse belangen heeft gekeerd dat de band met Nederland niet langer kan bestaan’. On-Nederlands gedrag wordt afgestraft, al mag de intrekking geen straf heten, maar een ‘zeer ingrijpende maatregel’. Dat is het zeker, als men bedenkt, met de woorden van volkenrechtdeskundige en toenmalig Eerste Kamerlid Nico Schrijver, dat ‘het recht op nationaliteit behoort tot de meest fundamentele mensenrechten’.

Die ‘primaire doelstelling’ gaat verder dan het Europees Nationaliteitsverdrag, een ‘vaststelling’ dat er geen band meer met Nederland bestaat. Dat lijkt wel een natuurverschijnsel, maar het is duidelijk een eenzijdig door de Staat opgelegde maatregel. De band kan niet bestaan omdat die niet mag bestaan. En dan komt de wet in de knoop met het onvaderlandslievende gedrag van enkelvoudige Nederlanders. Hun geconstateerde onvaderlandslievendheid wordt niet begroet met verlies van het Nederlanderschap. Die terroristen blijven onder ons, als Nederlanders.⁴ Hun band met Nederland kan wel blijven bestaan. Terwijl bij bipatriden de effectieve band (genuine link) met Nederland wordt doorgesneden, blijft die bij enkelvoudig Nederlanders bestaan. Hoe kan dat? Logisch is deze knoop niet te ontwarren.

En bij de intrekking wegens aansluiten bij een terroristische organisatie gaat het niet om het schenden van essentiële belangen van de Nederlandse staat, maar om beveiliging van het Nederlandse grondgebied. Ook hier mag geen staatloosheid ontstaan. In feite draait het om dezelfde terroristische strijders en hun gezellen als in de eerdergenoemde bepaling. Van hen wordt niet geoordeeld dat zij door hun gedrag er blijk van hebben gegeven dat zij de band met Nederland hebben doorgesneden. Heeft men zich aangesloten bij ISIS, dan is daardoor niet de ‘genuine link’ met Nederland verbroken, maar worden zij alleen als zo gevaarlijk beschouwd, dat zij niet meer legaal naar Nederland terug kunnen. Het buitenland mag met ze dealen. Daarom worden zij in Nederland in beginsel ook niet vervolgd, want dan hebben ze het recht om hun proces in persoon bij te wonen. Hier wordt dus zelfs het strafrecht buiten haakjes geplaatst. Het OM denkt daar anders over, en leidt toch steeds vaker een vervolging in, die dan regelmatig gevolgd wordt door een opdracht door de rechter aan de regering om de verdachte actief naar Nederland te halen. Zo heeft onlangs de Rechtbank Rotterdam een tussenbeslissing gegeven op verzoekschriften tot beëindiging van hun strafzaken van twaalf van terroristische misdrijven verdachten. De rechtbank bepaalde ervan uit te gaan dat de twaalf binnen vier maanden naar Nederland gerepatrieerd zouden zijn; zo niet dan zou ze kunnen besluiten de strafzaken te beëindigen. Zij hebben immers recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn. In een brief van minister Yesilgöz (29 juni 2022) deelt deze mee dat de twaalf moeten worden berecht, maar dat ze geen ijzer met ­handen kan breken. Weliswaar blijft ze het luchtkasteel najagen dat de terroristen in de regio berecht moeten worden, maar ze heeft moeten concluderen dat dit ‘vooralsnog’ niet mogelijk is. Wat dan wel, daarover blijft ze in het vage. Ze gaat haar best doen en alles afwegen. Na een eventuele berechting en veroordeling kan dan intrekking van het Nederlanderschap volgen.

Intussen heeft de Grote Kamer van het EHRM op 14 september 2022 een belangrijke uitspraak gedaan in een zaak tegen Frankrijk van een aantal familieleden van in Noord-Syrië opgesloten mensen, vrouwen en kinderen, omdat deze niet door Frankrijk worden teruggenomen.⁵ Zij beroepen zich op art. 3 Protocol 4 bij het EVRM waarin het recht om terug te keren naar haar land is verankerd. Het Hof beschouwde berechting in de regio als illusoir, en verklaarde dat in bijzondere omstandigheden, waarbij mensenrechtenschendingen aan de orde van de dag zijn, zoals in casu, positieve verplichtingen bestaan om de staatsburgers de terugkeer te vergemakkelijken, en in elk geval te verzekeren dat er geen arbitraire beslissingen worden genomen in elk geval afzonderlijk. Daartoe diende zeker een beroepsinstantie – niet noodzakelijkerwijs een rechterlijke instantie – in elk afzonderlijk geval de redenen voor negatieve beslissingen te toetsen. Dat zal er ook in Nederland inhakken.

En dan. Bij het intrekken van het Nederlanderschap komt ook nog eens een evenredigheidstoets kijken. De band met Nederland kan dus wel degelijk blijven bestaan, ondanks de veroordeling wegens een terroristisch misdrijf, en ondanks dat volgens de wetgever de band met Nederland niet meer kan bestaan. Hier is dus een glijdende schaal, terwijl de wet een alles-of-niets voorstelling geeft. De rechter heeft steeds vaker bepaald dat de intrekking in het licht van het proportionaliteitsbeginsel – vaak in verband met de positie van kinderen – teruggedraaid moet worden.

Van de Nederlandse ISIS-ers en Jabhat al-Nusra-­volgers bezitten de meesten een tweede nationaliteit. Daaronder veel Marokkanen, die hun Marokkaanse nationaliteit niet kunnen afschudden, maar die ook niet naar Marokko kunnen worden uitgezet, omdat Marokko geen laissez-passers voor hen uitgeeft. Zo blijft Nederland met ongewenste ‘vreemdelingen’ zitten. Tel uit de winst.

En hier zit dus het institutioneel racisme, als bedoeld door het College voor de rechten van de mens. Door bij de terrorismebestrijding met het nationaliteitsrecht het vizier vooral te richten op Nederlandse Marokkanen en monopatride Nederlanders buiten schot te laten maken de wetgever en rechter zich schuldig aan praktijken in strijd met het Verdrag tot uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. En dan nog wel bewust. Als de rechter het opereren met meervoudige nationaliteit bij de fraudebestrijding door de belastingdienst als discriminatie op grond van ras en dus niet alleen onrechtmatig maar ook strafwaardig vindt, geldt dat dan niet ook voor het intrekken van de Nederlandse nationaliteit van uitsluitend bipatride Nederlanders, waar enkelvoudig Nederlanders precies hetzelfde onacceptabele gedrag kunnen vertonen zonder dat de band met Nederland verbroken wordt? Hoe subtiel wil men zijn om hier nog een gerechtvaardigd onderscheid in te zien?

In zijn Concluding Observations naar aanleiding van de laatste Nederlandse periodieke rapportages heeft het CERD-Comité onder veel meer aanbevolen ‘to take measures to ensure that its policy of stripping dual nationality is only applied with regard to grave criminal offences, does not lead to statelessness, is subject to effective legal remedies, and does not lead to discriminatory effects based on race, ethnicity, national origin or descent.’⁶ Op zijn minst wordt hier de staf gebroken over artikel 14 lid 4 RWN, omdat hier geen sprake is van een veroordeling wegens een strafbaar feit. Maar ook de toepassing van artikel 14 lid 2 RWN staat onder druk, nu in de regel nation­al origin en nationaliteit samenvallen.

In juni 2022 is het parlementair onderzoek naar de mogelijkheden van de wetgever om discriminatie tegen te gaan verschenen. Gelijk recht doen heet het. Het signaleert daarin telkens ‘de kloof tussen wetgeving op papier en in de praktijk’, en zoekt naar oplossingen om die kloof tussen de brave wet en de discriminerende praktijk te dichten. Die kloof is soms niet zo groot: het is de wetgever zelf die zo nu en dan discrimineert. Maar kritisch kijken naar het eigen handelen was niet de opdracht van dit parlementaire onderzoek. Toch is ook daar en bij de regering grote waakzaamheid vereist om te zorgen dat de wetgeving zelf geen staaltjes geeft van institutioneel racisme. De gedachte dat de wetgever zijn eigen vlees keurt in het licht van de mensenrechten heeft kennelijk in de praktijk zijn beperkingen. Het opheffen van het verbod aan de rechter om wetten te toetsen aan de grondwet kan een bijdrage leveren aan terugdringen van wetgevingsracisme, net als soms beter luisteren naar de adviezen van de Raad van State en andere adviesorganen. Ook behoort het tot de mogelijkheden zich iets van de aanbevelingen van het CERD-comité aan te trekken.

Deze Opinie is verschenen in NJB 2022/2098, afl. 30. 

Afbeelding: Shutterstock

Noten

1 Zie ook de belangrijke General Recommendation no.36 (2020), on Preventing and Combating Racial Profiling by Law Enforcement Officials.

2 Vgl. in deze zin Michiel Bot, 'Is institutioneel racisme echt racistisch?', NJB 2022/1754, afl. 26, p. 2048-2055.

3 Zie H.U. Jessurun d’Oliveira, 'Geen discriminatie als gelijke behandeling onmogelijk is?' NJB 2015/2060, afl. 41, p. 2881-2882.

4 Zie H.U. Jessurun d’Oliveira, 'Terrorisme on-Nederlands?' NJB 2013/1934, afl. 31, p. 2151-2152.

5 EHRM  (Grote Kamer),14 september 2022, H.F. and others/France, appl. Nrs. 24384/19 en 49234/20.

6 Concluding observations on the combined twenty-second to twenty-fourth periodic reports of the Kingdom of the Netherlands, CERD/c/nld/co/22-24 van 16 november 2021, p. 5.