Het zijn bekende, niet altijd geruststellende, beelden: onder invloed van technologische ontwikkelingen verandert veel, zo niet alles, in onze samenleving en dat in een steeds rapper tempo. Nederland vervult liefst een voortrekkersrol aan het front van verandering en innovatie. Ons land loopt voorop bij de gewas- en voedselveredeling en de regering ziet nieuwe kansen bijvoorbeeld bij de zelfrijdende auto in de huidige test- en ontwikkelingsfase (Kamerstukken II, 31305, 214).
Het kabinet Rutte II zet in recente brieven aan de Kamer (Kamerstukken II, 33009, 10 en 12) geld op innovatie ‘om het structurele groeivermogen van Nederland te vergroten’: oude technologieën, concepten en verdienmodellen maken plaats voor nieuwe verdienmodellen, producten en diensten. Vernieuwing is ook nodig om het hoofd te bieden aan uitdagingen als de verduurzaming van productie en energievoorziening en de vergrijzing. Maar het gaat niet vanzelf: vernieuwing vraagt om ambitieuze ondernemers die ook de ruimte krijgen om nieuwe technologieën en verdienmodellen toe te passen. Het kabinet zet zich daar voor in door te investeren in onderwijs en onderzoek, maar ook door faciliterend op te treden aan het front van de regelgeving. De nabije toekomst vraagt, in het proza van het kabinet, om wendbare en flexibele wet- en regelgeving die recht doet aan rap veranderende economische en maatschappelijke omstandigheden. Hoewel wet- en regelgeving vernieuwing kunnen stimuleren, denk aan eisen gesteld aan veiligheid of energieverbruik, lijkt het overheersende beeld dat regels een sta-in-de-weg zijn voor innovatieve producten en diensten. En dat beeld valt niet uit de lucht; regels werken soms inderdaad verstikkend. Evaluatie van de Embryowet leert bijvoorbeeld dat de regelgeving knellend werkt voor onderzoek en innovatie op het terrein van humane biotechnologie. Het is duidelijk waar het heen moet: ruim baan voor innovatie met toekomstbestendige regelgeving.
Het kabinet schetst ook de contouren van deze wetgeving 2.0.: zij wordt meer dan thans gekenmerkt door doelregulering, right to challenge en experimenteerbepalingen. Bij doelregulering wordt een doel gesteld en aangegeven tot wie het voorschrift zich richt, maar wordt de wijze waarop aan dit doel wordt voldaan vrijgelaten. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij fijnstofuitstoot. Met right to challenge wordt gedoeld op een reguleringsvorm waarbij één wijze om aan de doelstelling te voldoen wordt vastgelegd, maar waarbij partijen de mogelijkheid krijgen om een volwaardig alternatief te benutten. Dit principe wordt bijvoorbeeld toegepast in het Bouwbesluit 2012: hoewel een bouwplan afwijkt van de geldende normen, wordt de vergunning toch verleend als de aanvrager aantoont dat zijn alternatief ten minste gelijkwaardig is aan de gestelde eisen. Geaccepteerde alternatieven worden vervolgens gepubliceerd opdat ook anderen ervan gebruik kunnen maken. Met experimenteerbepalingen, waarvan de Crisis- en Herstelwet een voorbeeld is, wordt de ruimte geboden om af te wijken van bestaande regelgeving. Zij maken het mogelijk om ervaring op te doen met het effectief reguleren van nieuwe ontwikkelingen waarvan nog niet zeker is hoe die in de praktijk zullen uitwerken. Uiteindelijk zou zo de meest passende wet- en regelgeving ontstaan.
Het klinkt allemaal mooi, nieuw en dynamisch inderdaad. Het jongste Jaarverslag van de Raad van State biedt een ander perspectief.1 Ook de Raad ziet enorme veranderingen voor zich als gevolg van nieuwe technische ontwikkelingen en nieuwe inzichten in de fysieke en de biologische aspecten van leven en natuur. Deze ontwikkelingen bieden de samenleving nieuwe mogelijkheden, maar plaatsen haar ook voor nieuwe keuzen en vraagstukken die niet alleen economie en arbeidsmarkt raken, maar het gehele maatschappelijke leven met vergaande gevolgen voor bestuurlijke en maatschappelijke verhoudingen. De politiek staat voortdurend voor strategische keuzen tussen mogelijke ontwikkelingslijnen, afweging van maatschappelijke belangen en voor beslissingen over de aanpassing van regels. Tegen de geschetste achtergrond verbaast het niet dat de Raad constateert dat wet- en regelgeving steeds vaker als ‘hinderlijke belemmering’ worden gezien. Hij hamert er juist op dat maatschappelijke verandering een betrouwbaar en bestendig kader van wet- en regelgeving verlangt. Het verbaast evenmin dat de Raad vanuit dat perspectief zijn zorgen uit over wetgeving die wel heel gemakkelijk met de tijd meebeweegt. Hij toont zich niet alleen bevreesd voor inconsistentie en ontbreken van samenhang in regelgeving, maar ook voor verlies van zekerheid en houvast voor burgers en bedrijfsleven. Hij sluit bovendien niet uit dat burgers regelgeving minder serieus gaan nemen. Wetgeving wordt in het hedendaagse ‘Den Haag’, waarin moeizaam bereikte politieke akkoorden toch al heilig lijken, vooral gezien als ‘beleid in een ander jasje’. De impact van deze visie moet niet worden onderschat: het gevaar is, aldus de Raad, dat rechtswaarborgen van burgers en samenhang in de rechtsorde in het gedrang komen door het streven naar effectiviteit en doelmatigheid. Dit moet wel leiden tot een toenemende confrontatie van recht en maatschappelijke dynamiek voor de rechter.
De waarschuwende woorden van de Raad van State over deze wetgeving 2.0 die in het teken van het faciliteren van verandering en innovatie staat, zijn beter niet aan dovemans oren gericht. De beschreven trend naar regelgeving die met de tijd meebeweegt en die beleidsinstrument is in plaats van waarborgen schept en grenzen stelt, leidt onvermijdelijk tot rechters die dat alsnog gaan doen en daarbij moeilijk anders kunnen dan hun heil zoeken in het ongeschreven recht, algemene rechtsbeginselen en fundamentele rechten. Diegenen die wet- en regelgeving vooral als hinderpaal ervaren, krijgen de rechters die zij verdienen. Ik zeg niet dat dit een wenkend perspectief is. Het gevolg kan zeer wel zijn, neem Urgenda, dat de rechter onder politieke druk komt te staan (waar bemoeit hij zich mee, wat is zijn legitimatie?). De Raad van State heeft daarom gelijk: de wetgever zou eerst en vooral zélf de rechtsstaat moeten bewaken.
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/880, afl. 18.
1. Ook in Regelmaat 2016/2 is het oordeel over deze ‘toekomstbestendige wetgeving’ niet enkel positief.
