1. Inleiding

Voor zondag 6 november 2022 was een demonstratie aangemeld door de organisatie Samen voor Nederland te Amsterdam waarbij de Brit David Icke (hierna: Icke) zou spreken.

De driehoek te Amsterdam, bestaand uit de burgemeester, politiechef en hoofdofficier van justitie, had daarop aan de organisatie verzocht om af te zien van Icke als spreker vanwege vermeend kwetsende en antisemitische uitspraken uit het verleden. Nadat de organisatie geen gehoor aan het verzoek gaf, besloot de driehoek gelijk om grof geschut in te zetten door bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) een verzoek in te dienen tot signalering van Icke in het Schengen Informatie Systeem (SIS II).

Per brief van 3 november 2022 (hierna: de brief)¹ vernam Icke daarop dat hij voor de duur van twee jaar staat gesignaleerd in SIS II met als gevolg dat hij het Schengengebied niet meer kan inreizen.

Over deze kwestie is uitgebreid in diverse media bericht. Eerder in dit tijdschrift is over deze kwestie een artikel verschenen.² In dit artikel zal voornamelijk worden ingegaan op andere aspecten van deze kwestie. Tegen de signalering is inmiddels bezwaar ingediend alsmede bij de voorlopige voorzieningenrechter (hierna: de rechter) een procedure aangespannen die op 19 december 2022 heeft geleid tot een uitspraak (hierna: de uitspraak) waarin Icke in het ongelijk is gesteld.³

Daarin oordeelt de rechter dat signalering in SIS II mogelijk is bij concrete aanwijzingen voor potentieel gevaar voor de openbare orde.⁴ Als belangrijkste reden voor dat gevaar benoemt de rechter dat Icke zich bezondigt aan het verbreiden van complottheorieën.⁵ Volgens deze rechter is het dus blijkbaar expliciet de bedoeling dat Icke door de signalering wordt belemmerd in het vrijelijk uiten van zijn politieke mening. Het behoeft daarbij dan ook niet te verbazen dat twee olifanten in de kamer, namelijk de menings- en betogingsvrijheid, eenvoudigweg worden doodgezwegen.

In dit artikel wordt deze in meerdere opzichten opzienbarende uitspraak van kritische kanttekeningen voorzien. Daartoe wordt eerst ingegaan op het criterium voor signalering in SIS II en vervolgens op de toepasselijkheid van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Daarna wordt de uitspraak zelf besproken, gevolgd door drie hoofdpunten van kritiek daarop, alvorens af te sluiten.

De auteur onthoudt zich daarbij vanzelfsprekend van een oordeel over de inhoud van het gedachtegoed van Icke. 

2. Het criterium voor signalering in SIS II

Icke heeft de Britse nationaliteit. Sinds Brexit is het Verenigd Koninkrijk (VK) uiteraard geen lid meer van de EU. Icke wordt daarom op grond van artikel 3 sub d onderdeel I van de Verordening (EG) nr. 1987/2006 (de Verordening betreffende het Schengeninformatiesysteem van de tweede generatie (hierna: Verordening SIS II)  aangemerkt als derdelander.

In geval van signalering van een derdelander in SIS II geldt artikel 24 lid 2 aanhef en sub a en b van Verordening SIS II als criterium:

‘Indien de in lid 1 bedoelde beslissing gegrond is op een gevaar voor de openbare orde of veiligheid of de nationale veiligheid dat de aanwezigheid van een onderdaan van een derde land op het grondgebied van een lidstaat kan opleveren, wordt een signalering opgenomen. Dit is in het bijzonder het geval bij:

1. a) een onderdaan van een derde land die in een lidstaat schuldig is bevonden aan een strafbaar feit waarvoor een vrijheidsstraf van ten minste één jaar geldt;
2. b) een onderdaan van een derde land te wiens aanzien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij ernstige misdrijven heeft gepleegd, of er duidelijke aanwijzingen zijn dat hij overweegt dergelijke feiten te plegen op het grondgebied van de staat.’

Uit artikel 24 aanhef en sub a en b Verordening SIS II blijkt dat dit criterium uiteen valt in ‘(...) gevaar voor de openbare orde of veiligheid of de nationale veiligheid (...)’ (hierna kort: gevaar voor de openbare orde)⁶ in algemene zin alsmede sub a en b in bijzondere zin. In geval van Icke doet sub a er niet toe, omdat hij nog nooit is veroordeeld vanwege enig strafbaar feit, laat staan een uitingsdelict.

3. De toepasselijkheid van het Handvest en het EVRM

Op grond van artikel 51 lid 1 Handvest is het Handvest van toepassing in geval lidstaten het recht van de Europese Unie ten uitvoer leggen. In het onderhavige geval is daar sprake van omdat, als gezegd, artikel 24 lid 2 aanhef en sub a en b Verordening SIS II het criterium voor signalering in SIS II bevat.

Op grond van artikel 1 EVRM geniet eenieder binnen de jurisdictie van het EVRM de daaruit voortvloeiende rechten. Het VK is nog altijd partij bij het EVRM.

Uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vloeit voort dat voor de vraag naar de rechtsmacht van het EVRM in beginsel het land waarin de beweerde schending van fundamentele rechten heeft plaatsgehad bepalend is – ratione loci.⁷ Ingevolge de brief is dat de verdragsluitende staat Nederland waar Icke via de signalering effectief de mogelijkheid wordt onthouden om fysiek zijn mening in een toespraak tijdens een demonstratie te uiten.

Het feit dat Icke zich toentertijd niet zelf op Nederlands grondgebied bevond doet dus niet ter zake, laat staan dat Icke daardoor geen rechten zou kunnen laten gelden.

Icke’s rechten houden derhalve zowel verband met het criterium als genoemd in de vorige paragraaf alsook met de menings- en betogingsvrijheid als neergelegd in respectievelijk artikel 11, 12 en 52 lid 1 Handvest alsmede artikel 10 en 11 EVRM.

In tegenstelling tot wat prof. mr. Wim Voermans zonder goede gronden bij herhaling ten stelligste beweerde kan Icke derhalve gewoon aanspraak op genoemde vrijheden maken.⁸

In artikel 52 lid 2 Handvest staat dat bij corresponderende rechten de inhoud en reikwijdte dezelfde zijn als door het EVRM eraan worden toegekend. Daarom zal vanaf volgende paragraaf kortheidshalve alleen de relatie met het EVRM verder worden uitgewerkt.

Met betrekking tot het geval Icke dienen de twee eerdergenoemde categorieën van artikel 24 lid 2 aanhef en sub b Verordening SIS II derhalve aldus te worden toegepast:

• gevaar voor de openbare orde, geïnterpreteerd conform de beperkingsvoorwaarden van de menings- en betogingsvrijheid als neergelegd in de genoemde artikelen; en/of
• een verdenking ten aanzien van een gepleegd of nog te plegen ernstig misdrijf, waarvoor volgens vaste rechtspraak concordante, objectieve en nauwkeurige feiten nodig zijn.⁹

4. De uitspraak in een notendop

In r.o. 5.3 van de uitspraak geeft de rechter aan dat volgens het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in arrest E.P.¹⁰ aan lidstaten een ruime beoordelingsmarge toekomt om te bepalen of een derdelander een bedreiging vormt voor de openbare orde, evenals dat alle bedreigingen van de openbare orde, alsook een potentiële bedreiging die niet is gebaseerd op een (reeds geschiede) individuele gedraging, daarbij in aanmerking komen.

In r.o. 5.4. vervolgt de rechter met te verwijzen naar de Nederlandse invulling daarvan in paragraaf A12/12.2 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000):

‘(…) een vreemdeling bij wie concrete aanwijzingen zijn dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.’

Concreet zou het daarmee in geval van Icke draaien om de vraag of er concrete aanwijzingen zijn voor een potentiële bedreiging van de openbare orde, aldus de rechter.

De rechter richt zich daarmee enkel op het algemene deel van artikel 24 lid 2 aanhef Verordening SIS II en laat toetsing aan sub b van dit artikellid achterwege.

Verder merkt de rechter in r.o. 6 op dat het bij Icke vooral gaat om complottheorieën die als een potentieel gevaar voor de openbare orde moeten worden gezien, waardoor hij terecht zou zijn gesignaleerd in SIS II.

In r.o. 7 stelt de rechter dat signalering in SIS II de enige manier is om Icke buiten Nederland te houden, waardoor de vraag naar de evenredigheid van dit middel eigenlijk wegvalt.

5. De eerste kardinale fout: negatie van de vrijheid van meningsuiting en betoging

In weerwil van onder meer het principe ratione loci, wat eerder in paragraaf 3 is uiteengezet, doet de rechter in de uitspraak onterecht voorkomen alsof Icke niet de vrijheid van meningsuiting en demonstratie op grond van respectievelijk artikel 10 en 11 EVRM zou toekomen als wel dat de inperkingsmogelijkheden van deze artikelen irrelevant zouden zijn voor invulling van het begrip gevaar voor de openbare orde.

Voorts geldt voor inperking van beide vrijheden volgens artikel 10 lid 2 en artikel 11 lid 2 EVRM onder meer dat deze prescribed by law dient te zijn. Volgens vaste rechtspraak verstaat het EHRM daaronder dat de betreffende geschreven of ongeschreven rechtsregel voldoende toegankelijk, precies en qua gevolgen voorzienbaar moet zijn.¹¹ Dit roept de vraag op of het in zeer algemene bewoordingen gestelde criterium uit de Vc 2000, waar de rechter zich in de uitspraak, als aangegeven, op beroept, wel voldoende precies is.¹² Daarbij geldt deze vraag eveneens ten aanzien van het algemene deel van het criterium, als in par. verwoord, namelijk van artikel 24 lid 2 aanhef Verordening SIS II.

6. De tweede kardinale fout: onverholen censuur van een politieke overtuiging

Wat verder opvalt is dat de rechter bij de toepassing in r.o. 6 van de uitspraak de complottheorieën die Icke zou uitdragen aanmerkt als potentieel gevaar voor de openbare orde. 

‘Nog daargelaten de vraag of verzoeker al of niet terecht wordt beschuldigd van antisemitisme en Holocaustontkenning, beschouwt verweerder verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ten onrechte als een verspreider van die complottheorieën. Zoals verzoeker in zijn bezwaarschrift vermeldt is de kern van de boodschap die hij verspreidt, dat de huidige politici en beleidsmakers systematisch misdrijven plegen door de rechtsstaat uit te hollen, een pandemie fingeerden om een agenda door te drukken en de bevolking te onderwerpen aan medische experimenten. Het is precies dit soort gedachtegoed waar de NCTV op doelt en voor waarschuwt in zijn dreigingsanalyses.’

Hoewel het ventileren van complottheorieën vandaag de dag als maatschappelijk taboe geldt, neemt dat niet weg dat het hier gaat om een politieke opvatting die omwille van de inhoud wordt geweerd.

In de brief staat eveneens dat het voorkomen van uitingen van Icke het doel is:

‘geconstateerd kan worden dat (…)  uw voordracht in de Nederlandse context dermate grote spanningen tussen bevolkingsgroepen kan veroorzaken dat niet ondenkbaar is dat uw voordracht tot verstoring van de openbare orde zal leiden.’¹³

Maatschappelijke onrust als gevolg van het uiten van een bepaalde opvatting wordt binnen het geldend demonstratierecht echter als eigen aan de democratie op de koop toegenomen. De democratie is namelijk allesbehalve een rustig bezit. Ook aanstootgevende opvattingen genieten bescherming van de vrijheid van meningsuiting en betoging.

In nr. 81 ‘Duty to protect and facilitate controversial but peaceful assemblies’ van het gezaghebbende rapport Guidelines on freedom of peaceful assembly onderstreept de Venice Commission¹⁴ deze gedachtegang:

‘State authorities must protect the organizers and participants of peaceful assemblies that espouse views that are controversial or unpopular, which may generate hostile opposition, and shall protect peaceful assemblies from any person or group that intentionally seeks to limit and destroy the rights of others to assemble.’

Verder bestaat er geen delictsomschrijving waarin complotdenken strafbaar wordt gesteld. De menings- en demonstratievrijheid, als neergelegd in de eerdergenoemde artikelen, staan een dergelijke inperking enkel op grond van de inhoud bovendien evident niet toe.

De rechter gaat derhalve in de uitspraak eigenmachtig ertoe over om de democratische bandbreedte te beknotten. 

Bovendien staat in nr. 178 ‘No prevention of participation across borders’ van datzelfde rapport, als klap op de vuurpijl:

‘States should also not put in place discriminatory measures (...) to impede participation in an assembly across borders, e.g. where the prospective participants are not allowed to enter based solely on (...) what opinions they hold (…).’

In het rapport wordt hierbij verwezen naar een uitspraak van het EHRM Djavit An/Turkey, waarbij door Turkije aan een Turkse man uit Noord-Cyprus, wat effectief onder controle van Turkije staat, onterecht geen toestemming was gegeven om op Zuid-Cyprus, waar voornamelijk Grieken wonen, dialoogbijeenkomsten te bezoeken tussen Turkse en Griekse Cyprioten, omdat dat zou getuigen van een onwenselijke politieke opvatting.¹⁵

Niet valt in te zien dat deze uitspraak in het geval van Icke anders zou hebben te luiden.

7. De derde kardinale fout: negatie van het evenredigheidsvereiste

In r.o. 7 merkt de rechter op dat signalering in SIS II ‘(...) de enige effectieve manier (...)’ zou zijn om de komst van Icke naar Nederland te voorkomen en impliceert daarmee dat toetsing aan de evenredigheid derhalve niet eens aan de orde kan zijn.

Met deze formulering berooft de rechter niet alleen de toets aan het evenredigheidsvereiste als onderdeel van de inperkingsvereisten van de vrijheid van meningsuiting en betoging op grond van respectievelijk artikel 9 en 10 EVRM, maar ook aan het evenredigheidsvereiste op grond van artikel 21 Verordening SIS II, van elke betekenis. 

Volgens de brief is het doel daarentegen, als gezegd, om gevaar voor de openbare orde door uitingen van Icke te voorkomen.¹⁶ Het gekozen middel daartoe is het weigeren van de toegang aan Icke vanwege een signalering in SIS II op grond van artikel 6 lid 1 sub d Schengengrenscode (SGC).

In dat opzicht is het dan ook hoogst opmerkelijk dat het Icke ondertussen per brief expliciet is toegestaan om dezelfde toespraak per video-verbinding te houden:

‘Daarbij is mede in overweging genomen dat u met de signalering niet belemmerd wordt om uw voordrachten online uit te dragen (...).’¹⁷

Dat betekent dat het gekozen middel dus ineffectief is ten opzichte van het gestelde doel en daarmee per definitie onevenredig.

Ook in geval er gerechtvaardigd sprake zou zijn van het voorkomen van gevaar voor de openbare orde, veroorzaakt door Icke, leidt toepassing van het evenredigheidsvereiste ten opzichte van dat doel tot dezelfde conclusie. In plaats van Icke te signaleren in SIS II, met als gevolg dat hij in minstens 26 landen voor de duur van twee jaar niet langer welkom is, was het dan immers evenzeer mogelijk geweest om Icke bij de demonstratie te weren, op grond van de bevoegdheden die de Wet Openbare Manifestaties (WOM) daartoe aan de burgemeester biedt. Het voorkomen van wanordelijkheden op grond van artikel 2 WOM vormt een toegestane beperkingsgrond voor de vrijheid van betoging.

8. Slot

Kortom, hopelijk wordt onze democratische rechtsstaat ervoor behoed dat een uitspraak, zo gebrekkig als deze, de toon zet voor andere gerechtelijke uitspraken. 

 

Deze Opinie is verschenen in NJB 2023/268, afl. 5. Mr. C.J. Wisse is jurist, gespecialiseerd in civiel recht alsmede in staats- en bestuursrecht. 

 

Afbeelding van Gordon Johnson via Pixabay

 

Noten:

1.  Zie www.davidicke.com.

2.  Zie Berend Roorda, Jon Schilder & Jan Brouwer, ‘David Icke, een gevaar voor de openbare orde?’,NJB 2022/2793, afl. 39. 

3.  Zie Rb. Den Haag,19 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13652.

4. Zie ibidem, r.o. 5.4.

5. Zie ibidem, r.o. 6.

6. In dit artikel wordt niet nader ingegaan op subtiele betekenisverschillen tussen begrippen als openbare orde, veiligheid, nationale veiligheid en openbare rust, omdat deze in geval van Icke, mede vanwege hetgeen bij het eerste aandachtstreepje van de laatste alinea van par. 2 van dit artikel wordt betoogd, van weinig doorslaggevende betekenis zijn.

7.  Zie EHRM 10 mei 2001, nr. 25781/94 (Cyprus/Turkey), par. 75-81 en EHRM 26 juni 1992  nr. 12747/87, (Drozd and Janousek/France), par. 84-90. Zie ook: EHRM, Practical Guide on Admissibility Criteria, www.echr.coe.int, 31 augustus 2022, p. 63-64.

8. Zie ‘Weigering David Icke op grond van risico voor de openbare orde’, 7 november 2022, www.universiteitleiden.nl alsmede Sebastiaan Quekel, ‘Bekende hoogleraar “houdt hart vast” na vonnis Icke: “gaan we nu ook allerlei FvD-ers vervolgen?”’, AD 19 december 2022, onder het tussenkopje Hoger beroep, 2^e alinea.

9.  Zie arrest HvJ EU 12 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1071 (hierna: arrest E.P), par. 49.

10.  Zie arrest E.P.

11. Zie onder meer het arrest EHRM 15 december 2016, nr. 16483/12 (Khlaifia e.a./Italië), par. 91 en 92, en het arrest EHRM 24 april 2008, nr. 2947/06 (Ismoilov e.a./Rusland), par. 136 en 137.

12. Eerder oordeelde een rechter in eerste aanleg dat artikel 175 Gemw. (noodbevel) als grondslag voor het bestuurlijk     verplaatsen van klimaatdemonstranten met oog op de algemene bewoordingen van dat artikel niet voldoende specifiek was. Het genoemde criterium in de Vc 2000 is zeker niet specifieker dan dit artikel. Zie hiervoor Rb. Amsterdam, 30 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5080, r.o. 25.

13. Zie de brief, laatste alinea op p. 4 en eerste alinea op p. 5.

14. Venice Commission, Guidelines on peaceful assembly, www.venice.coe.int, Strassbourg/Warsaw 2020 (third edition).

15. EHRM 9 juli 2003, appl. no. 20652/92 (Djavit An/Turkey), r.o. 59-62.

16. Zie de brief, laatste alinea op p. 4 en eerste alinea op p. 5.

17. Zie de brief, vierde alinea op p. 5.