Voorop zij gesteld dat het Wetboek van Strafvordering al voorziet in de mogelijkheid om bij de opsporing van strafbare feiten infiltranten in te zetten. Art. 126h Sv bepaalt de voorwaarden waaronder een opsporingsambtenaar als infiltrant mag fungeren en art. 126w Sv doet hetzelfde voor de burgerinfiltrant.⁴ Deze en andere opsporingsmethoden zijn volgend op de door de Regering en de Tweede Kamer overgenomen aanbevelingen van de Commissie van Traa neergelegd in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (de Wet Bob). Zeker wanneer een bevoegdheid risicovol zou kunnen zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing werd een voldoende specifieke basis in de wet noodzakelijk geacht.⁵ Een getrainde politieagent die zou moeten infiltreren in een criminele organisatie werd al als bijzonder risicovol gezien, een ‘normale’ burger als nog gevaarlijker, en een crimineel laten infiltreren was de Kamer een brug te ver. Om te onderstrepen en te garanderen dat de nieuw toe te kennen bevoegdheid niet zou worden toegepast met een criminele infiltrant, werd dit politie en justitie in een afzonderlijke motie expliciet verboden.⁶ Na deze motie werd de nieuwe wet Bob aangenomen.

De Minister ziet in deze totstandkoming voldoende ruimte om de criminele burgerinfiltrant alsnog onder de huidige wetgeving te laten inzetten nu de wet dat niet met zoveel woorden verbiedt. De motie verbiedt dat wel met zoveel woorden, maar die kan door de Tweede Kamer in een nieuwe motie worden herroepen, aldus de Minister. Niet alleen is een wetswijziging wat hem betreft dus niet nodig, deze zou zelfs ‘geen enkele toegevoegde waarde’ hebben.⁷ Inmiddels is een dergelijke motie ingediend.⁸

Legaliteitsbeginsel

Ik meen dat dit standpunt om twee redenen onjuist is. De eerste reden is gelegen in de werking van het legaliteitsbeginsel, dat voorschrijft dat Strafvordering alleen plaats heeft op de wijze in de wet voorzien (art. 1 Sv). Dat geldt als gezegd in het bijzonder wanneer de integriteit van de opsporing in het geding is, maar ook in zijn algemeenheid is het uitgangspunt dat op het zo gevoelige terrein van het strafprocesrecht de zware procedure die geldt voor het aannemen van wetten bij wijze van kwaliteitsgarantie moet worden doorlopen.⁹ In de huidige wettelijke regeling is de inzet van de criminele burgerinfiltrant nu juist nadrukkelijk niet voorzien; zou de motie Kalsbeek houdende het verbod er niet zijn geweest dan mag op grond van de toen gevoerde discussie worden aangenomen dat artikel 126w niet op deze wijze in het wetboek van strafvordering zou zijn opgenomen. Het losknippen van de motie van het artikel miskent die totstandkomingsgeschiedenis en doet geen recht aan de toen door de wetgever gegeven overwegingen en genomen beslissingen.

Rechterlijke toetsing

De tweede reden is gelegen in de noodzaak van een rechterlijke toetsing van de (voorgenomen) inzet van een criminele burgerinfiltrant. Op grond van de huidige bepaling vindt inzet van de infiltrant plaats onder aansturing van de Officier van Justitie en zonder voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris. Met een criminele infiltrant zullen echter voorafgaand aan de inzet duidelijke afspraken moeten worden gemaakt: hoe lang gaat het duren, mag de infiltrant strafbare feiten plegen en zo ja welke, wordt hem voor die feiten bij voorbaat immuniteit toegezegd, worden hem (financiële) beloningen in het vooruitzicht gesteld en zo ja welke, enzovoorts. Daarnaast kan bepaald niet worden uitgesloten dat een infiltrant die ‘klaar’ is na ommekomst van zijn

inzet enige tijd bescherming van de Staat zal behoeven. Hij zal met andere woorden mogelijk of zelfs waarschijnlijk opgenomen moeten worden in een getuigenbeschermingprogramma, waartoe eveneens bij voorbaat duidelijke afspraken met hem moeten worden gemaakt. Al die afspraken zullen in een overeenkomst moeten worden vastgelegd zodat beide partijen duidelijkheid hebben over wat zij van elkaar mogen verwachten. Daarmee ben ik terug bij de Commissie Van Traa en bij mevrouw Kalsbeek: in een unaniem door de Kamer aangenomen motie van de laatste werd een aanbeveling van de Commissie in die zin aangescherpt dat deals met criminelen altijd aan een rechter voorgelegd moeten worden.¹⁰ Ook die motie is nog onverkort van kracht.

Nu zou de Minister natuurlijk kunnen betogen dat ook deze motie door de huidige Kamer kan worden herroepen en daarmee een wettelijke regeling dus nog altijd niet noodzakelijk is. Niet alleen zou dat opnieuw weinig recht doen aan alle bevindingen en inspanningen van de toenmalige wetgever, bovendien zou dat standpunt zich moeilijk verhouden met het voornemen van de Minister om in geval van kroongetuigen juist tot wel te gaan voorzien in een toetsing van de overeengekomen getuigenbeschermingsmaatregelen.¹¹ Dit nadat in de praktijk grote problemen waren ontstaan tussen het Openbaar Ministerie en hun kroongetuigen over juist de over die getuigenbeschermingsmaatregelen gemaakte afspraken.¹² Het lijkt er haast op alsof de wetgever opnieuw in de enigszins naïeve veronderstelling leeft dat criminelen die toegang hebben tot de kopstukken in de zware georganiseerde criminaliteit uit zichzelf en zonder harde toezeggingen over een tegenprestatie, voor justitie zullen willen gaan werken. Bij het Openbaar Ministerie weten ze wel beter, en er zijn dan ook geen redenen om te verwachten dat problemen met criminele burgerinfiltraten over de hen al dan niet beloofde beloning – bijvoorbeeld in de context van getuigenbescherming - zullen uitblijven. ‘L'histoire se répète’, zoals in dit verband al eens eerder werd geschreven.¹³

Normering van opsporingsbevoegdheden

Met name valt echter niet in te zien waarom de Minister en – naar ik aanneem – het Openbaar Ministerie zo gekant zijn tegen toetsing door een onderzoeksrechter. Als de ervaringen met de kroongetuigen iets geleerd hebben dan is het toch wel dat ook het Openbaar Ministerie zélf gebaat is bij de toegang tot een geïnformeerde en onafhankelijke instantie die in geval van conflicten, en die zullen er komen, beslissingen kan nemen en rechtsbescherming aan beide partijen kan bieden. De onderzoeksrechter kan bovendien net als bij de anonieme bedreigde getuige een rechterlijke toetsing bieden buiten het openbare onderzoek ter terechtzitting, waarbij ook de belangen van de verdachte en zijn verdediging gewogen kunnen worden zonder dat de zittingsrechter daar direct aan te pas hoeft te komen. De laatste zal uiteraard altijd een eindoordeel moeten geven over de procedure als geheel, maar zal behoudens zwaarwegende aanwijzingen voor het tegendeel kunnen vertrouwen op het oordeel van de rechter-commissaris. Bovendien voorkomt deze rol van de rechter-commissaris dat wanneer de inzet van de burgerinfiltrant onverhoopt niet tot vervolging van enige verdachte(n) zou leiden, het hele traject zonder enige rechterlijke toetsing is gebleven en alleen binnen het Openbaar Ministerie is genormeerd én gecontroleerd. De motie Recourt stelt weliswaar dat de inzet ‘onder een streng regime van waarborgen’ dient plaats te hebben, maar laat de invulling én de toetsing over aan de opsporende instantie. Ook dat is eerder gebeurd, en ook dat heeft tot problemen in de praktijk geleid.¹⁴

Normering van opsporingsbevoegdheden hoort thuis bij de wetgever, de uitvoering daarvan bij het Openbaar Ministerie en de controle van die uitvoering bij de rechter. Machtsconcentratie bij één van de drie, zeker bij de instantie die voor opsporing en vervolging zorg moet dragen, is onverstandig, leren we uit de recente geschiedenis en van Judge Dredd. Het is jammer en onnodig dat die lessen zo uit het oog lijken te worden verloren