De rechtspraak worstelt met de informatieverplichtingen in het Europees consumentenrecht. Als een webwinkel een overeenkomst sluit met een koper is een aantal informatieverplichtingen van toepassing.¹ Moet de rechter toetsen of aan deze verplichtingen is voldaan? Als de koper verstek laat gaan, moet dan bijvoorbeeld ambtshalve worden nagegaan of de verkoper zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 3 BW)?

Over deze en andere kwesties rond informatieplichten zijn zowel door de kantonrechter te Leeuwarden als de kantonrechter te Amsterdam prejudiciële vragen gesteld.² Recent heeft A-G Wissink in beide zaken (grotendeels gelijkluidende) conclusies genomen,³ die wat ons betreft blijk geven van een grondig onderzoek van de relevante bronnen en voor de Hoge Raad te nemen beslissing van veel nut zullen zijn.

De A-G is van mening dat het niet behoorlijk nakomen van wettelijke informatieverplichtingen tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan leiden. Dat is een mening die wij delen. Voor de rechtspraktijk is dan wel van groot belang hoe dat ook praktisch in zijn werk moet gaan. De A-G stelt:
‘8.9 De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, dient de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen.’

De A-G zoekt aansluiting bij het arrest Mobiele telefoon II, waarin is beslist dat als de rechter voornemens is de overeenkomst te vernietigen, de partijen zich daarover mogen uitlaten.⁴ 

Bij de voorgenomen vernietiging van oneerlijke bedingen wordt er ook vanuit gegaan dat de gebruiker van het beding in de gelegenheid moet worden gesteld op een voorgenomen vernietiging te reageren. Dat heeft goede grond, immers de vraag of een beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Als de rechter van oordeel is dat een beding op de zwarte lijst (artikel 6:236 BW) staat, is er echter geen reden om de gebruiker van dat beding te laten reageren op het voornemen om te vernietigen, immers dat is in alle omstandigheden vernietigbaar, welke vernietigbaarheid in consumentenzaken ook ambtshalve moet worden toegepast. In de zaak van de mobiele telefoons werd het pas in het arrest Mobiele telefoon II goed duidelijk hoe de positie van partijen juridisch geduid moest worden. Dan is er ook alle reden de partijen de gelegenheid te geven te reageren op de voorgenomen toepassing van die uitspraak in hun zaak.

In zaken van geschonden informatieverplichtingen worstelt de rechtspraak met de daaraan te verbinden sanctie. Deze moet immers volgens de Richtlijn consumentenrechten ‘DEA’ (doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend) zijn. Bij de Rechtbank Amsterdam wordt gewerkt met een staffel, waarbij afhankelijk van de ernst van de niet nageleefde informatieverplichting de vordering geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen.

De A-G kan zich in die benadering vinden, zij het dat hij vindt dat in dat geval sprake is van partiële vernietiging en het dan zou moeten gaan om een prijsreductie van maximaal 25% (de huidige staffel gaat tot 50%).⁵

Als de rechter voornemens is aan het niet-nakomen van een wettelijke informatieverplichting een (‘DEA’) sanctie te verbinden die er toe zal leiden dat de vordering gedeeltelijk zal worden afgewezen, is er, naar wij menen, geen reden de eiser in een verstekzaak (of beide partijen in een zaak op tegenspraak) op dat voornemen te laten reageren. Immers, dat is net als bij een ‘zwart’ beding vragen naar de bekende weg. Deze wettelijke plichten hangen namelijk niet van de omstandigheden van het geval af. Voor zover de wettelijk voorgeschreven informatie niet is verschaft, is daar achteraf toch niets meer aan te doen. Het kan ook niet de bedoeling zijn om een partij die niet vooraf voldoende duidelijk heeft gemaakt dat aan de genoemde verplichtingen is voldaan (wat hij op grond van artikel 21 Rv had moeten doen)⁶ een herkansing te geven. En de consument zal er geen bezwaar tegen hebben dat de betalingsvordering jegens hem slechts gedeeltelijk wordt toegewezen.

Als de conclusie van de A-G op dit punt zou worden gevolgd, zou dat in veel zaken tot een tussenvonnis moeten leiden. Dat is nog niet het ergste. Het ergste is dat het ook nog eens een tussenvonnis is dat niets oplevert. De Hoge Raad doet er dus goed aan op dit punt enige nuance aan te brengen, nu de casus van Mobiele telefoon II wezenlijk verschilt van het niet-naleven van harde en duidelijk wettelijke informatieplichten.

Mr. Han Jongeneel is senior rechter, mr. Carole Keja is stafjurist consumentenrecht beiden bij de Rechtbank Amsterdam. Deze Opinie is verschenen in NJB 2021/2352, afl. 31. 

Afbeelding: © Shutterstock

Noten:

1. Zie art. 6:230m en 6:230v BW, die een implementatie vormen van de Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011, betreffende consumentenrechten, PbEU L 304).

2. De A-G vat de vragen in de in noot 4 genoemde conclusies als volgt samen: ‘De vragen stellen grotendeels dezelfde problematiek aan de orde. Zij betreffen, kort gezegd, de taak van de rechter om in zaken waarin betaling wordt gevorderd van de consument en waarin de consument veelal niet verschijnt om verweer te voeren, (i) te beoordelen of voldoende is gesteld over de nakoming van de wettelijke informatieplichten, (ii) ambtshalve te toetsen of de wettelijk vereiste informatie is verschaft en (iii) indien niet is gebleken dat voldoende informatie is verschaft, daaraan een sanctie te verbinden zoals de gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering tot betaling. Voorts wordt gevraagd (iv) of bepaalde wettelijk vereiste informatie kan worden verschaft in algemene voorwaarden. De vragen van de kantonrechter te Amsterdam stellen ook aan de orde (v) of in geval van een buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst de rechter ambtshalve moet nagaan of het bedrijf conform art. 6:230u BW de draagkracht van de consument heeft getoetst.’

3. Conclusies van A-G Wissink 16 augustus 2021, ECLI:NL:PHR:2021:757 en ECLI:NL:PHR:2021:758.

4. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II);‘3.9 Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het “telefoonabonnement inclusief toestel” een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen. Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ([…]/[…]), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).’

5. Zie de conclusies onder 5.29.1 en 7.48-51.

6. Zie de conclusies onder 7.3.1 e.v.