Afgelopen zomer publiceerden wij in het NJB de resultaten van onderzoek op basis van een representatieve dwarsdoorsnede van 360 recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) en de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad).¹ De gegevensverzameling ten behoeve van dat onderzoek kostte geen enkele moeite, omdat de beide instanties al hun uitspraken op internet publiceren. Tijdens het onderzoek dachten we regelmatig: hoe leuk en relevant we dit onderzoek ook vinden, we hadden nog liever een soortgelijk onderzoek gedaan, maar dan naar het reilen en zeilen van de bestuursrechtspraak bij de rechtbanken. De reden: omdat het overgrote deel van de geschilbeslechting door bestuursrechters bij de rechtbanken plaatsvindt, is inzicht in het functioneren van die procedures van minstens zo groot belang als inzicht in het functioneren van de bestuursrechtelijke hogerberoepsinstanties.

Het probleem

Een onderzoek op de manier zoals wij bij de Afdeling en de Centrale Raad hebben gedaan, maar dan bij de rechtbanken, is niet mogelijk. Want hoewel uitspraken openbaar zijn, publiceert de Rechtspraak niet alle rechtbankuitspraken, maar slechts een klein deel.² Het probleem daarvan is niet dat er nauwelijks uitspraken van bestuursrechters van rechtbanken worden gepubliceerd. Er worden namelijk best veel van die uitspraken gepubliceerd, in 2017 in totaal 4884. Het probleem betreft de selectie. De door de rechtbanken voor publicatie geselecteerde uitspraken zijn niet willekeurig gekozen, maar op grond van criteria die zijn neergelegd in het ‘Besluit selectiecriteria uitsprakendatabank Rechtspraak.nl’.³ Er bestaat daardoor geen enkele garantie dat gepubliceerde uitspraken een goede afspiegeling zijn van het geheel. Sterker nog, het is zeer aannemelijk dat de gepubliceerde uitspraken dit juist niet zijn. Te verwachten valt dat gegronde beroepen relatief vaker dan ongegronde beroepen zullen worden gepubliceerd, bijvoorbeeld omdat van een gegrond beroep eerder dan van een ongegrond beroep kan worden verwacht dat dit ‘van bijzonder belang is voor bepaalde beroepsgroepen of belangengroeperingen’, een van de criteria.⁴ Een kwantitatieve analyse van een representatieve dwarsdoorsnede van de gepubliceerde uitspraken zal dan ook naar alle waarschijnlijkheid tot heel andere uitkomsten leiden dan wanneer een representatieve dwarsdoorsnede van alle uitspraken zou zijn onderzocht. En dat is nu juist net niet de bedoeling.⁵
Omdat slechts een niet-representatieve selectie van uitspraken wordt gepubliceerd, is kwantitatief onderzoek naar allerlei wetenschappelijk en maatschappelijk belangwekkende onderwerpen – zonder medewerking van de Rechtspraak – onmogelijk.⁶ Tegelijkertijd zijn op dit moment verschillende initiatieven gaande die empirisch-juridisch onderzoek beogen te stimuleren en op den duur integraal onderdeel van de juridische wetenschap te maken.⁷ Eenvoudige toegang tot alle rechterlijke uitspraken is voor het bereiken van deze ambitie een belangrijke voorwaarde.

Nog geen oplossing in zicht

Wij zijn niet de enigen die graag zouden willen dat alle uitspraken die rechters in Nederland doen, openbaar worden gemaakt. Met enige regelmaat wordt de Rechtspraak opgeroepen al haar uitspraken op internet te plaatsen: afgelopen jaar Folkert Jensma in het NRC Handelsblad,⁸ het jaar daarvoor Tom Barkhuysen in het NJB.⁹ Frits Bakker, de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, liet in een reactie op het pleidooi van Barkhuysen weten dat de Rechtspraak graag alle uitspraken zou publiceren, maar gaf daarbij aan dat het niet een heel eenvoudig te realiseren voornemen is.¹⁰ Even geduld dus nog, was de boodschap van Bakker.

Roeien met de riemen die we hebben?

Wij ondersteunen de pleidooien van Barkhuysen en Jensma, maar omdat we vermoeden dat we nog langer dan ‘even’ geduld zullen moeten hebben, vragen we eerst aandacht voor een probleem waar – nu nog geen sprake is van volledige openbaarmaking – degene die op dit moment probeert de beschikking te krijgen over openbare, maar niet gepubliceerde uitspraken, mee kan worden geconfronteerd. Dat betreft de reactie van de Rechtspraak op een verzoek tot het verstrekken van uitspraken. Gezien het alom gevoelde belang van openbaarheid van de overheid in het algemeen en van openbaarheid van rechtspraak in het bijzonder, zou je verwachten dat men bij de Raad voor de rechtspraak – ongeacht het motief van de verzoeker – alles in het werk stelt hem zo snel mogelijk aan de uitspraken te helpen die hij graag wil hebben. Niets is minder waar, zo kunnen we uit eigen ervaring melden.

Enkele maanden geleden hebben wij de Rechtspraak gevraagd ons ten behoeve van onderzoek naar de behandeling van bestuursrechtelijke zaken door de rechtbanken enkele honderden uitspraken te doen toekomen. De reactie die wij kregen was niet: vraag aan de betreffende rechtbanken wat jullie precies zoeken, want die zijn op grond van de wet (in dit geval: artikel 8:79 lid 2 Awb) verplicht uitspraken te verstrekken en zullen jullie met genoegen van dienst zijn, zij het dat ze wel kosten voor het verstrekken in rekening kunnen brengen,¹¹ al was het maar omdat het anonimiseren van al die uitspraken een flinke klus is. In plaats daarvan kregen we een ‘Formulier Toetsingsprocedure Extern Onderzoek’ toegestuurd, met het verzoek dat in te vullen.¹² Het formulier bevat vragen over onder meer de ‘Institutionele inbedding’, het ‘Onderwerp en centrale vraagstelling’, de ‘Theoretisch en/of beleidsmatige context’, de ‘Methoden’ en de ‘Relevantie voor de rechtspraak’. Omdat we geen behoefte hadden op onze strepen te gaan staan, hebben we dat formulier ingevuld.

In de loop van ons contact met de Raad voor de rechtspraak hebben we ons steeds meer in het onderzoeksbeoordelingskeurslijf van de Raad laten persen, omdat we de indruk hadden dat dat per saldo de snelste manier zou zijn om aan de uitspraken te komen die we graag willen hebben (en daarnaast trouwens ook omdat we prima contact hadden met de ambtenaren die ons verzoek behandelden). We hebben om die reden uitgebreid uitgelegd wat we wilden gaan onderzoeken en waarom en we zijn er zelfs mee akkoord gegaan voorafgaand aan publicatie inzage te geven in de uitkomsten van het onderzoek, ten behoeve van een standpuntbepaling door het LOVB (het landelijk overleg van de voorzitters van de afdelingen bestuursrechtspraak van de rechtbanken). We denken dat we – op het moment dat we dit schijven, vier maanden na het indienen van ons verzoek – binnenkort met het onderzoek kunnen beginnen.

De Rechtspraak moet haar beleid wijzigen

We begrijpen dat als iemand onderzoek wil doen dat belastend is voor de Rechtspraak, men daar wil kunnen beoordelen of het onderzoek voldoende de moeite waard is om die belasting voor lief te nemen. Maar als iemand om het verstrekken van een of meer openbare uitspraken vraagt, zou het de Rechtspraak om het even moeten zijn wat de achtergrond is van die vraag. Het feit dat uitspraken openbaar zijn, noodzaakt de Rechtspraak tot het verstrekken ervan, zodra daar om wordt verzocht. Dat is niet een gunst, zoals men daar lijkt te denken, maar een recht – met als enige beperking dat bij de verzoeker enige kosten in rekening kunnen worden gebracht. Dat betekent dat tot het moment is aangebroken dat elke rechterlijke uitspraak op rechtspraak.nl wordt geplaatst, het beleid van de Rechtspraak zou moeten zijn dat elk verzoek om openbaarmaking – zonder wat voor inhoudelijke beoordeling dan ook – wordt gehonoreerd.

Prof. mr. dr. A.T. Marseille en mr. M. Wever zijn werkzaam bij de vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen.

1. A.T. Marseille & M. Wever, ‘Winstkans, finaliteit en snelheid in het bestuursrechtelijke hoger beroep revisited’, NJB 2018/1191, afl. 24, p. 1712-1720. Zie voor een reactie: T. Avedissian, ‘Centrale Raad van Beroep en doorlooptijden’, NJB 2018/1512, afl. 29, en voor een reactie op die reactie: A.T. Marseille & M. Wever, ‘Naschrift’, NJB 2018/1513, afl. 29. 
2. Om op basis van een analyse van een steekproef – dat wil zeggen: een deel van alle rechtbankuitspraken – uitspraken te kunnen doen over het geheel van uitspraken moet er 1. een voldoende groot aantal te analyseren uitspraken zijn en moeten 2. de uitspraken die binnen de steekproef vallen representatief zijn voor het geheel en dus willekeurig zijn geselecteerd.
3. Zie www.rechtspraak.nl/Uitspraken-en-nieuws/Uitspraken/Paginas/Selectiecriteria.aspx.
4. Art. 5 onder c Besluit selectiecriteria uitsprakendatabank Rechtspraak.nl.
5. J. Jacobs & M. Vols, ‘Juristen als rekenmeesters. Over kwantitatieve analyse van recht’, in: P. van den Berg & G. Molier (red.), In dienst van het recht (Brouwer-bundel), Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 89-104. 
6. De mogelijke ‘bias’ in gepubliceerde uitspraken weerhoudt overigens niet iedere onderzoeker ervan om zulke uitspraken wel te doen. Zie de publicatie van Jacobs & Vols 2017.
7. Zie www.njb.nl/blog/empirical-legal-studies-als-integraal-onderdeel.28940.lynkx.
8. Zie www.nrc.nl/nieuws/2018/05/26/de-openbaarheid-van-de-rechtspraak-is-een-fictie-a1604311.
9. T. Barkhuysen, ‘Een wettelijke regeling voor publicatie van uitspraken op rechtspraak.nl’, NJB 2017/1278, afl. 24.
10. Zie www.njb.nl/blog/wettelijke-regeling-publicatie-rechterlijke.25822.lynkx.
11. Zie de verwijzing in art. 8:79 lid 2 Awb naar de Wet tarieven in strafzaken.
12. www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/toetsingsprocedure-extern-onderzoek.pdf.