Deze week, op 5 september 2014 om 16.15 uur, houdt Marc Loth zijn (Tilburgse) oratie over de rechtsvorming van de Hoge Raad in een gelaagde rechtsorde, in een permanente dialoog met rechters van andere rechtsordes.
Die dialoog met andere rechters is inderdaad in toenemende mate van belang voor de Hoge Raad, maar zij is niet de enige dialoog die relevant is; van minstens zo grote importantie zijn de dialogen met de wetgever, de literatuur, de samenleving en de bij de cassatieprocedure betrokken partijen. Die leveren evenzovele spanningsvelden op, waarbij natuurlijk steeds de vraag gesteld kan worden hoe het in een bepaald spanningsveld wellicht (nog) beter zou kunnen worden georganiseerd.
Een interessant, maar netelig, terrein is gelegen op het raakvlak van twee belangrijke rollen van de Hoge Raad, die van de geschilbeslechting in een concrete civiele zaak en die van de rechtsvorming in zaaksoverschrijdende zin. Voor niet cassatierechtelijk geverseerde lieden, die wel in hun opleiding en dagelijks werk gepokt en gemazeld zijn met al die rechtsvormende arresten, ligt daarbij een welhaast automatische onderschatting van die geschilbeslechtende taak voor de hand en een daaraan parallelle overschatting van het rechtsvormende karakter van het werk van de Hoge Raad.1 In werkelijkheid vindt de rechtsvorming van de Hoge Raad sterk zaaksgebonden plaats, waarbij de Hoge Raad in een daartoe geschikte zaak een stap zet en de reacties van samenleving, literatuur en wetgever afwacht alvorens in een vervolgzaak nieuwe stappen te overwegen en te realiseren (welke mede door het debat in die nieuwe zaak bepaald worden en dus slechts in beperkte mate vooraf te voorzien zijn).
In deze vorm van case law wordt de rechtsvorming dus steeds mede gemodelleerd door de specifieke omstandigheden van de voorliggende zaak, waaronder het door de feitenrechters vastgestelde feitencomplex, het debat tussen partijen, alsmede de kwaliteit, vormgeving en reikwijdte van de cassatiemiddelen en het verweer. Zijn al die elementen in een voorliggende zaak optimaal, dan is de Hoge Raad op zichzelf het best geëquipeerd om een goed rechtsvormend arrest het licht te doen zien. Maar zelfs dan is het niet eenvoudig om de sprong te maken van het voorliggende geval naar een algemene regel die tevens ziet op andere gevallen. Overziet de Hoge Raad dat speelveld niet goed genoeg, dan doet hij er meestal verstandig aan om de te formuleren regel nadrukkelijk te clausuleren, in termen van dat die heeft te gelden voor “een geval als het onderhavige”, een veelgebruikte techniek. Maar dat is niet een techniek waar de praktijk heel blij mee is, omdat daarmee maar in (zeer) beperkte mate duidelijkheid wordt geschapen. En niet zelden wordt de Hoge Raad dan ook door partijen of de literatuur uitgedaagd om een grotere sprong te wagen: het formuleren van meer algemeen geldende rechtsregels.
Natuurlijk zullen partijen in zo’n zaak hun best doen om de Hoge Raad voor te lichten omtrent de mate waarin hun geval lijkt op andere gevallen, zoals ook de Conclusie van de Advocaat-Generaal daartoe vaak (zeer) waardevolle gegevens aandraagt, maar toch valt meestal niet uit te sluiten dat daarop ook andere visies (van andere betrokkenen) mogelijk zijn. Zou het denkbaar zijn om van die andere visies te kunnen profiteren vóórdat de sprong naar de algemeenheid door de Hoge Raad gezet wordt en zonder dat al te zeer afbreuk wordt gedaan aan het (contentieuze) partijkarakter van de procedure?2
In de VS bestaat bijvoorbeeld het zogeheten scotusblog (www.scotusblog.com), een los van het US Supreme Court georganiseerd blog door middel waarvan eenieder zijn licht op een bij het US Supreme Court in behandeling zijnde zaak kan laten schijnen. Wellicht zou iets dergelijks ook in Nederland te realiseren zijn, maar de voor de hand liggende problemen daarbij zijn de niet-openbaarheid van de gewone cassatiezaak3 en het feit dat het volstrekt niet transparant en beïnvloedbaar is voor partijen of en in welke mate door de rechter gebruik wordt gemaakt van die (externe) informatie.
Het beletsel van de niet-openbaarheid kan zich in een iets andere vorm voordoen bij de op zichzelf (deels) bestaande mogelijkheid dat de Hoge Raad in een bepaalde zaak een mondelinge behandeling in de vorm van een hoorzitting zou organiseren, waarbij belanghebbenden ook aldaar (of zelfs al eerder in de vorm van amicus briefs) hun visie kunnen geven en waarbij partijen daarop tevens kunnen reageren. Deze mogelijkheid heeft wel het voordeel dat alle informatie nog kan worden meegenomen in de Conclusie, maar het nadeel dat de procedure sterk wordt gecompliceerd.
Een derde alternatief zou kunnen zijn gelegen in het toestaan aan derden van het geven van een reactie op de Conclusie, als bedoeld in art. 44 lid 3 Rv. Deze route heeft het voordeel dat de complicaties voor de (immers al goeddeels doorlopen) procedure minimaal zijn, maar het nadeel dat partijen niet (meer) kunnen reageren.4
Of een of meer van deze mogelijkheden, of wellicht ook nog andere, gerealiseerd zouden moeten worden, vereist een lastige rechtspolitieke afweging van, kort gezegd, het belang van een goede geschilbeslechting (waarbij partijen een gerechtvaardigd belang hebben om “hun geschil” niet door een derde te willen laten beïnvloeden) tegenover het (openbare) belang van een zo zorgvuldig mogelijke rechtsvorming. Dat dit spanningsveld in – juist – de cassatieprocedure het overdenken waard is, lijkt me evident.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/1507, afl. 29, p. 2017.
Bron afbeelding: billeider.com
1. Zie daarover onder meer mijn vorige vooraf in dit blad, “HR Watching”, NJB 2014, p. 1172.
2. Een zekere parallel met de diverse (internet)consultatierondes rondom wetgevingsproducten zou zich kunnen opdringen. Zie voorts art. 393 lid 2 Rv en HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1342.
3. Daardoor weet je simpelweg niet dat er een zaak speelt waarover je je zou willen uitlaten. Door het verlofstelsel (certiorari) is dat in de VS anders.
4. In deze variant moeten de Conclusies, anders dan nu het geval is, wel altijd worden gepubliceerd.
