In september stemden Van der Steur en Plasterk in met het voorstel om ouders de mogelijkheid te bieden een doodgeboren kindje te registreren in het Basisregistratie personen (BRP). In plaats van een ‘akte levenloos geboren kind’ zal er een geboorteakte worden opgemaakt. Het doel van deze wetswijziging is volgens de initiatiefneemsters om een doodgeboren kind eenzelfde behandeling te geven als een kind dat kort na de geboorte sterft en daarmee het bestaan van het kindje ook juridisch te erkennen.

Dat het recht het bestaan van een doodgeboren kind ontkent, volgt uit de zogeheten nasciturus fictie, zoals neergelegd in Artikel 1:2 BW. Dit artikel biedt de mogelijkheid om op het bestaan van een ongeboren kind te anticiperen, maar het tweede lid bepaalt ook dat als een kind dood ter wereld komt, het juridisch nooit heeft bestaan. De wetswijziging zal juridisch ook weinig gevolgen hebben: het is onwaarschijnlijk dat het doodgeboren kind ook erfgenaam kan zijn of in eigen naam een vordering kan indienen in het geval van prenatale schade. Wiens belang is dan eigenlijk gediend met deze verandering?

Het lijkt erop dat de aankomende wetswijziging voornamelijk een erkenning zal zijn van de subjectieve beleving van de ouders. Voor hen heeft het kind immers wel bestaan. Maar moet het recht wel meegaan met het subjectieve gevoel van de ouders? In de Jeffrey-zaak¹ besloot de Hoge Raad immers nog dat het recht niets kon met emotionele belangen. Echter, de laatste jaren is er meer juridische aandacht voor de individuele belevingswereld. Zo is een geslachtsveranderende operatie niet meer noodzakelijk om juridisch van geslacht te veranderen: is plaats van de biologische werkelijkheid te volgen, volstaat de psychologische ervaring van het man- of vrouw-zijn. Een ander voorbeeld is de transvrouw die in haar tijd als man spermacellen had ingevroren, waarmee na haar geslachtverandering haar kind werd verwekt. Door de geslachtsverandering kon zij noch als vader, noch als moeder erkend worden. Het kind adopteren was voor haar gevoel geen optie, omdat hiermee niet de bestaande bloedband tussen haar en haar kind werd erkend. Deze erkenning kwam uiteindelijk door haar als ‘ouder’ te erkennen.² Dus in het geval van zeer persoonlijke aangelegenheden is het recht soms bereid om in plaats van een afspiegeling van de biologische werkelijkheid een afspiegeling te zijn van de subjectieve, psychologische beleefwereld van de persoon in kwestie.³

Maar de voorstanders zien niet alleen een belang van de ouders. Zij wijzen ons er ook op dat de wetswijziging een 'recht is dat het kind toekomt'. Ook Jaap Doek beweert dat het niet registreren in strijd is met het kinderrechtenverdrag. Echter, juridisch gezien kan er geen sprake zijn van een recht, niet alleen omdat het kind overleden is, maar ook omdat het nooit geboren is. Toch wordt er binnen het debat over de bescherming en erkenning van toekomstig leven vaker gesproken van rechten.⁴ Zo motiveerde de Rotterdamse wethouder Hugo de Jonge afgelopen week nog de noodzaak van de gedwongenanticonceptiemaatregel met een beroep op het recht van het toekomstige kind 'om niet geboren te worden'.

Het beroep op rechten zorgt natuurlijk voor een sterke retoriek. Echter, is een dergelijk beroep wel mogelijk? Twee medewerkers van Defence for Children zijn niet van mening dat het ontbreken van de mogelijkheid om het kind te registreren een inbreuk op het kinderrechtenverdrag oplevert.⁵ Zij betogen dat het dit verdrag niet toeziet op een doodgeboren kind, omdat in dit geval het kind geen belang heeft bij de rechten die in het verdrag zijn opgenomen. En zelfs als dit verdrag wel betrekking heeft op het doodgeboren kind, is het nog maar de vraag of de rechten van het kind daadwerkelijk geschonden zijn.

Maar het beroep op rechten loopt tegen een nog veel fundamenteler probleem aan. Namelijk, over wiens recht hebben we het? Het gaat hier niet om een anticipatie op het recht dat het kind heeft als het eenmaal geboren is. Zoals gezegd, de naciturus fictie maakt de anticipatie op een toekomstige persoon mogelijk, maar alleen als deze persoon ook daadwerkelijk zal bestaan. In dit geval zal het kind niet bestaan, want het is al overleden voordat het ter wereld komt. Wiens bestaan wordt dan erkend? De enige entiteit die wel heeft ‘bestaan’, is de foetus. Dit is het bestaan waar de ouders erkenning voor zoeken: zij hebben zich immers al ver voor de geboorte bekommerd over het kind, het een naam gegeven, mogelijk zelfs hun levensstijl aangepast en afgestemd op het kind. Dus als men spreekt over het recht om genoteerd te worden, om erkend te worden, dan wordt er gesproken over het recht van het kind dat bestond tijdens de zwangerschap: de foetus. Mochten de ministers meegaan in deze rechtenretoriek, dan worden daarmee de eerste ‘foetale rechten’ erkent. Hiermee vindt een uitbreiding van de rechtssubjectiviteit plaats,⁶ want de geboorte markeert niet langer meer het begin van het rechtssubject.

Maar zelfs als de ministers niet mee gaan in de rechtenretoriek en kiezen voor een andere rechtvaardiging van de wetswijziging, dan kunnen we niet ontkennen dat het kind voor de geboorte al het recht is binnengeslopen en een zelfstandige status begint op te eisen. Dankzij de ondertoezichtstelling voor de geboorte en de toepassing van de wet BOPZ op de zwangere vrouw vervaagt de significantie van de geboorte. Ook de Actio Caesarea houdt al rekening met het bestaan van het kind voor de geboorte. Dat de juridische persoonlijkheid pas begint bij de biologische geboorte, lijkt nu zelf een fictie te worden.

Lisette ten Haaf is promovenda rechtstheorie aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Bron afbeelding: Lauren Mitchell