Mede dankzij een aantal klassieke arresten van de Hoge Raad kunnen het privaatrecht en de civiele rechter uitkomst bieden wanneer het bestuursrecht en de primair bevoegde bestuursrechter tekortschieten.
Zo maakte de Hoge Raad uit dat een partij die wil opkomen tegen overheidshandelen alleen van een gang naar de civiele rechter kan worden afgehouden wanneer er een met voldoende procedurele waarborgen in de zin van artikel 6 EVRM omklede bestuursrechtelijke procedure openstaat. Anders gezegd: als deze waarborgen in de wettelijk voorgeschreven bestuursrechtelijke procedure niet (meer) worden geboden dan biedt de civiele rechter aanvullende rechtsbescherming (ECLI:NL:HR:1915:AG1773, Guldemond/Noordwijkerhout; ECLI:NL:HR:1977:AC6111, Plassenschap Loosdrecht). Verder oordeelde de Hoge Raad dat een vergunning voor het dumpen van stadsvuil een vergunninghouder niet vrijwaart van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de schade van een naburige fruitteler omdat diens fruit wordt vervuild en aangetast door (overvliegende) kraaien en roeken die op dit vuil afkomen. (ECLI:NL:HR:1972:AC1311, Vermeulen/Lekkerkerker). Ten slotte kan gewezen worden op vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het ondanks bestaande bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheden is toegestaan om via een civielrechtelijke onrechtmatige daadactie handhaving van publiekrechtelijke normen af te dwingen (ECLI:NL:HR:1992:ZC0808, Kuunders/Milieuorganisaties).
Daarbij gaat het niet louter om theoretische opties. In een drietal relatief recente zaken over kwesties die de gemoederen in Nederland nogal bezig houden is dit civiele ‘vangnet’ gebruikt.
Zo heeft de civiele kamer van de Rechtbank Overijssel onlangs geoordeeld dat de Staat onrechtmatig handelde tegenover twee toeslagenouders door bij het nemen van vaststellings- en terugvorderingsbesluiten en bij de toetsing daarvan door de bestuursrechter ten onrechte het evenredigheidsbeginsel niet te betrekken (ECLI:NL:RBOVE:2023:1459). Deze kwestie speelde vóór de uitspraak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak terugkwam van haar harde uitleg van de toeslagenregels (ECLI:NL:RVS:2019:3536). Onder deze omstandigheden heeft volgens de rechtbank voor deze ouders geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan. Er werd immers niet voldaan aan het door artikel 6 EVRM vereiste recht op full jurisdiction. Op basis hiervan moet er een rechter zijn die een aangevochten maatregel vol op evenredigheid toetst. Nu deze er niet was, is er reden tot doorbreking van de formele rechtskracht en houdt de rechtbank de Staat aansprakelijk voor de geleden schade.
Een ander voorbeeld biedt de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van onder meer de Staat inzake de gaswinning in Groningen (ECLI:NL:HR:2019:1278). De Hoge Raad overweegt daarin dat de formele rechtskracht van de besluiten van de Minister van EZK tot instemming met de winningsplannen voor de gaswinning in Groningen geen belemmering vormt om onrechtmatig handelen aan te nemen. Daarvoor is van belang dat ook los van de instemmingsbesluiten onrechtmatig kan worden gehandeld en dat het stelsel van de Mijnbouwwet ruimte laat om in te stemmen met de winning ook al zal door de winning schade ontstaan, maar dat dit niet betekent dat rechtmatig wordt gehandeld. Verder wijst de Hoge Raad er nog op dat bewoners erop mogen vertrouwen dat het onderzoek naar en de afweging van hun belangen naar behoren plaatsvindt, zodat van hen niet verlangd kan worden dat zij tegen die besluiten waren opgekomen.
De Chemours-(tussen)uitspraak van de civiele kamer van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2023:8987) past ook in dit rijtje. Daarin oordeelt de rechtbank dat de uitstoot van het gevaarlijke perfluoroctaanzuur (PFOA) naar de lucht in de periode van 1 juli 1984 tot en met 1 maart 1998 een onrechtmatige daad is ten opzichte van de eisende gemeenten die deze civiele route kozen als alternatief voor bestuursrechtelijke handhaving. Omdat het bedrijf de provinciale vergunningverlener en de gemeenten in deze periode onvoldoende heeft ingelicht over de mogelijke risico’s van deze uitstoot en haar eigen zorgen daarover, kan het zich wat betreft deze periode niet beroepen op de verleende vergunningen. In deze periode heeft Chemours de uitstoot van PFOA naar de lucht ook niet beperkt, aldus de rechtbank. Daarom is zij aansprakelijk voor de schade die de gemeenten hierdoor hebben geleden.
Van deze concurrerende rechtsmacht met betrekking tot overheidshandelen worden vaak de nadelen zoals rechtsoneenheid en rechtsonzekerheid belicht. Maar de belangrijke voordelen van het bieden van aanvullende rechtsbescherming en het scherp houden van de bestuursrechter, zoals die blijken uit de hiervoor besproken zaken, verdienen eveneens aandacht. Een civiel vangnet blijft daarom ook en misschien wel temeer nodig als de rechtsbescherming tegen de overheid eindelijk zou worden versimpeld en rechtszoekenden direct bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen wetgeving en feitelijk handelen van overheden, waarover nu nog de civiele rechter gaat (vgl. reeds de VAR-preadviezen uit 2013 onder de titel ‘Het besluit voorbij’). Zeker nu er aan de top van de civiele en bestuursrechtspraak, mede dankzij kruisbenoemingen, mogelijkheden bestaan om rechtsoneenheid te voorkomen en de civiele verjaringstermijnen al te grote rechtsonzekerheid voorkomen. Dit neemt natuurlijk niet weg dat alles op alles moet worden gezet om de bestuursrechtelijke act zo uit te voeren dat een civiel vangnet niet nodig is.
Gelet op dit alles is het eigenlijk jammer dat het bestuursrecht in de huidige situatie niet omgekeerd ook voor het privaatrecht een vangnet vormt als het gaat om de beoordeling van feitelijk en wetgevend overheidshandelen. Het is immers niet uitgesloten dat de civiele rechter daarin te weinig kritisch opereert. Het huidige recht biedt echter, behalve heel soms via exceptieve toetsing van wetgeving door de bestuursrechter, geen reële mogelijkheden voor een dergelijk vangnet en aanpassing is te gecompliceerd. Wanneer zoals hiervoor aangestipt echter de bestuursrechter voor al het overheidsoptreden de bevoegde rechter zou worden, is een bestuursrechtelijk vangnet niet meer nodig. Daarvóór moeten we het doen met de huidige asymmetrische situatie.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2023/2543, afl. 35
Afbeelding: Flickr, Marja van Bochove, (uitsnede van) Protected or enclosed 4