Een dergelijk gebrek kan echter weer door de rechter worden gepasseerd (art. 6:22 Awb) als die schade is hersteld doordat de betreffende persoon in de beroepsfase alsnog diens standpunt kenbaar heeft kunnen maken, zo liet een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven uit 2018 zien.⁴ Over dit verbod en de uitzonderingen erop valt nog veel meer te zeggen. Zie daarvoor, met verwijzingen, de annotatie van Bots onder een CRvB-uitspraak uit 2014.⁵ De rest van deze bijdrage focust op een specifieke kwestie, namelijk de vraag wanneer er sprake is van een voor dit verbod relevante verslechtering. Aanleiding daarvoor is een betrekkelijk recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.⁶

De uitspraak betreft een zaak tussen de Autoriteit Consument en Markt en het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis. Heel kort gezegd gaat deze zaak erover dat volgens de ACM door het college van b en w de Mededingingswet is overtreden doordat bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen niet de integrale kosten van die dienst zijn doorberekend. Het college van b en w heeft bij de rechter onder meer aangevoerd dat ‘bij de berekening van de vermogenskosten die voortvloeien uit de waarde van het jachthavenwater, moet worden uitgegaan van het gewogen gemiddelde vermogenskostenpercentage van 4,25% dat is opgenomen in de gemeentelijke jaarrekening 2014 en de concernbegroting 2015-2018.’ 4,25% is het door de ACM bij het besluit in primo gehanteerde percentage en volgens het college van b en w is ten onrechte bij de beslissing op bezwaar een hoger percentage (10,5%) gehanteerd. Naast dat dit volgens het college van b en w onterecht zou zijn, meent het dat dit strijd met het verbod van reformatio in peius oplevert ‘omdat zijn positie op dit punt ten opzichte van het primaire besluit is verslechterd’.⁷

De woorden ‘op dit punt’ zijn cruciaal. Gekeken moet echter namelijk worden naar de uitkomst, naar het resultaat: ‘De conclusie van het primaire besluit was dat appellant de Wet markt en overheid had overtreden vanaf 1 juli 2014 en gedurende het hele jaar 2015 (het benadelingsbedrag over de periode 1 juli 2014 tot en met 31 december 2014 betrof € 30.344 en het benadelingsbedrag over het jaar 2015 betrof € 77.851). Gelet op de overgelegde taxatie is een herberekening uitgevoerd in bezwaar. De uitkomst van de herberekening over de periode 1 juli 2014 tot en met december 2014 was dat – in tegenstelling tot wat daarover in het primaire besluit stond – de integrale kosten in rekening waren gebracht en dus werd voldaan aan artikel 25i, eerste lid, van de Mw. De herberekening over het jaar 2015 had als uitkomst dat het benadelingsbedrag naar beneden werd bijgesteld tot € 22.966. Weliswaar is het zo dat de wijze van berekenen van het benadelingsbedrag ten aanzien van het vermogenskostenpercentage in bezwaar is gewijzigd ten opzichte van het primaire besluit, er is immers uitgegaan van een hoger percentage, maar de uiteindelijke uitkomst van de bezwaarprocedure is voor appellant niet minder gunstig dan de uitkomst van het primaire besluit’ (cursiveringen toegevoegd). Daarom was er geen strijd met het verbod van reformatio in peius.⁸

Door deze vereffening – de voor de bezwaarmaker positieve wijzigingen heffen de nadelige (meer dan) op – kon de rechter dus meteen al, zonder aan kwesties als genoemd in de eerste alinea van deze bijdrage aandacht te hoeven besteden, vaststellen dat er geen strijd is met het verbod van reformatio in peius. Ook in andere situaties is dat het geval, doordat dan naar het resultaat van de bezwaarprocedure wordt gekeken⁹ en niet naar eventuele verslechtering van losse punten/elementen in de besluitvorming. Dit is bijvoorbeeld zo indien de nadelige wijziging van een besluitvormingselement irrelevant is voor het resultaat van de bezwaarprocedure. Dit was aan de orde in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uit 2015.¹⁰ De zaak ging over doorstroming naar een seniorfunctie binnen de gebiedsgebonden politie. Beoordeling van het functioneren van de betreffende persoon mondde uit in een algehele waardering ‘voldoende’. De doorstroming ging niet door, aangezien de algehele waardering dan minstens ‘goed’ had moeten zijn. De vervolgens gemaakte bezwaren zijn ongegrond verklaard. Bovendien is een eerder op een beoordelingsbestanddeel gegeven ‘ruim voldoende’ gewijzigd in een ‘voldoende’, aangezien ‘de waardering ‘ruim voldoende’ niet in het beoordelingsreglement voorkomt’.¹¹ Deze verslechtering was voor de uitkomst irrelevant: de doorstroming naar de hogere functie ging met een ‘ruim voldoende’ al niet door en nu dat een ‘voldoende’ is geworden is dat nog steeds zo. Het rechtsgevolg/resultaat van het primaire besluit is er dus niet door gewijzigd. Daarom heeft het betreffende bestuursorgaan (de korpschef van politie) niet in strijd gehandeld met het verbod van reformatio in peius.¹² Nog een ander voorbeeld is de situatie dat een bestuursorgaan tot het inzicht komt dat het primaire besluit eigenlijk nadeliger had moeten zijn, maar in bezwaar volstaat met de vaststelling dat het vorige besluit niet te nadelig was. Een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uit 2014 biedt een voorbeeld hiervan.¹³ De heroverweging in bezwaar had in de betreffende zaak kort gezegd tot het inzicht geleid dat een terugvordering verhoogd zou moeten worden van iets meer dan veertienduizend euro naar ruim vijftienduizend euro. Het betreffende bestuursorgaan heeft echter niet in strijd met het verbod van reformatio in peius gehandeld, aangezien simpelweg is aangegeven dat het dit lagere bedrag ‘niet te hoog acht’.¹⁴ De CRvB gaf aan dat het bestuursorgaan het bedrag ‘dat van betrokkene wordt teruggevorderd niet [heeft] verhoogd, maar gehandhaafd’ en dat reeds daarom geen sprake is van strijd. ‘Dat het Uwv een element van de besluitvorming in bezwaar in voor betrokkene negatieve zin bijstelt, leidt niet op zich tot een verboden benadeling; het gaat erom of het resultaat van die besluitvorming ook nadelig is, wat in dit geval niet zo is’, aldus de Centrale Raad.¹⁵

Opgemerkt zij nog wel dat het niet altijd gemakkelijk is om vast te stellen of er sprake is van een resultaat dat nadeliger is. De Waard wijst op ‘de omstandigheid dat betrokkene naar aanleiding van diens bezwaar iets anders krijgt dan bij het primaire besluit was toegekend. Dus niet: meer of minder van hetzelfde. Van ‘iets anders’ kan soms lastig worden bepaald of het meer of minder is.’¹⁶ In algemene zin kan worden gezegd dat het bij een wijziging ten nadele zal gaan om vermindering/herroeping/intrekking van iets gunstigs of het nog negatiever maken van iets negatiefs.¹⁷

Kortom: in diverse scenario’s – zoals irrelevantie van negatieve wijzigingen voor het resultaat van de besluitvorming of opheffing van voor de bezwaarmaker negatieve wijzigingen door positieve – is alleen al geen sprake van strijd met het verbod van reformatio in peius omdat het resultaat van de bezwaarprocedure niet nadelig is voor de bezwaarmaker.

Mr. dr. C.B. (Coen) Modderman is adviseur bij Haute Equipe, Thorbecke-fellow aan de Universiteit Leiden en onderzoeker aan de Universiteit Utrecht

Over de auteur(s)

Coen Modderman

Adviseur bij Haute Equipe Partners in Public en Thorbecke-fellow aan de Universiteit Leiden