Dat Hof heeft weliswaar zijn achterstand in het afdoen van simpele zaken weggewerkt, maar zit nu tegen de overgebleven tienduizenden zaken aan te kijken die er (wel) toe doen. Daar kunnen nationale rechters niet op wachten. Zolang het zestiende protocol bij het EVRM nog niet werkt (dat advisory opinions op verzoek van nationale hoogste rechters mogelijk maakt), moeten nationale gerechten hoe dan ook elke interpretatievraag zelf beantwoorden. Bovendien neigt het EHRM ertoe kwesties die hem wel bereiken op de feiten van het geval af te doen. De advisory opinion kan dat veranderen: het EHRM zal meer als (prejudiciële) cassatierechter en minder als feiten- en procesverloopbeoordelaar moeten optreden, vergelijkbaar met het HvJ EU bij prejudiciële vragen. Het bestaan van die prejudiciële procedure zet het EHRM overigens hoe dan ook op achterstand: elke rechter in elke EU-lidstaat kan rechtstreeks prejudiciële vragen over het EU-Handvest van de Grondrechten aan het HvJ EU stellen, dat binnen gemiddeld 15 maanden antwoordt. Advisory opinions daarentegen, zullen alleen door hoogste rechters gevraagd kunnen worden, bij wie maar een fractie van alle zaken belandt en hoe dan ook pas (vele) jaren later. Een treffend voorbeeld van de voorsprong van het HvJ EU op het EHRM is de HvJ-rechtspraak over privacy in een digitale wereld: de zaken C-293/12 en C-594/12 Digital Rights (ongeldigheid EU-databewaarregels); C-131/12 Google Spain (vergetelheidsrecht) en C-362/14 Schrems (VS geen safe harbour voor Facebook-gegevens van Europese gebruikers).

De tweede reden waarom de opmerking intrigeert, is dat zij over Conventie-toepassing gaat: nationale rechters lopen in toenemende mate voorop bij bescherming van mensenrechten op basis van het EVRM. Die nationale rechters baseren dat hogere niveau van bescherming dus niet op grondrechten in hun nationale constituties, maar zijn kennelijk volgens nationaal (constitutioneel) recht bevoegd op basis van het EVRM verder gaande bescherming te bieden dan die waartoe reeds gewezen rechtspraak van het EHRM noopt. Dat is anders in Nederland, dat juist structureel achter loopt als gevolg van zijn Grondwet, die weliswaar enerzijds in geval van onverenigbaarheid een ieder verbindende verdragsbepalingen voorrang geeft boven een formele wet (art. 93 en 94), maar anderzijds zichzelf juist onderschikt aan elke formele wet (art. 120), hetgeen in andere Staten ondenkbaar is. Daardoor kan het zich bijvoorbeeld voordoen dat dezelfde fiscale discriminatie in Duitsland ongrondwettig wordt verklaard² en in Nederland moeiteloos de Hoge Raad passeert omdat zij niet volstrekt onredelijk wordt geacht en de Hoge Raad ‘veronderstellingen’ van de wetgever in de plaats stelt van toetsing van de evenredigheid van het middel aan het beweerde doel.³ De Nederlandse rechter legt art. 93 en 94 Grondwet nu eenmaal aldus uit dat hij geen bescherming biedt tegen een formele wet als de EHRM-rechtspraak daartoe niet duidelijk noopt. Die rechtspraak noopt daar in sociaal-economische kwesties meestal niet duidelijk toe omdat het EHRM meent dat “the national authorities are in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions in matters of general social and economic policy” en kent hen daarom in dergelijke zaken een “wide margin of appreciation” toe.⁴ Maar door art. 120 Gw en door zijn uitleg van art. 93 en 94 Gw is de Nederlandse rechter niet ‘better placed’ om sociaal-economische formele wetgeving te toetsen. Hij mag immers, anders dan zijn collega’s in vrijwel alle andere Staten, niet aan zijn nationale Grondwet toetsen, en op basis van het EVRM ingrijpen doet hij alleen als het EHRM een duidelijk precedent heeft geproduceerd, hetgeen dus veelal juist niet gebeurt omdat het EHRM sociaal-economische kwesties aan de nationale rechtsorde overlaat, denkelijk in de veronderstelling dat een nationaal grondrechtelijk toetsingskader bestaat. (Ook) hier kan de advisory opinion verbetering brengen. Als de nationale (hoogste) rechter niet meer bescherming wil of kan bieden dan het minimum dat het EHRM zou eisen, kan hij het EHRM ter zake van concrete formele wetgeving naar dat minimum vragen. Het EHRM hoeft niet te antwoorden, maar het zal toch niet zo zijn dat hij ook dan naar better placed nationale autoriteiten zal verwijzen.

Maar beter zou zijn dat de Nederlandse rechter geen advies hoeft te vragen omdat het antwoord in zijn eigen Grondwet staat én hij die eigen Grondwet moet toepassen in plaats van veronachtzamen. Parlementariërs die menen dat het EVRM in Nederland een te grote rol speelt, hebben gelijk: zij moeten het toetsingsverbod opheffen en de Grondwet opdateren, geïnspireerd door het EU-Handvest en het EVRM. Nederland zou in de eerste plaats zijn eigen Grondwet moeten toepassen.

Bij het EHRM moet inmiddels capaciteit vrijgemaakt worden voor de advisory opinions, die het aantal individuele klachten moeten verminderen, met name in repeterende zaken, maar ondertussen moet ook die berg niet-simpele zaken nog weggewerkt worden. Dat kost € 30 miljoen over de komende acht jaar.⁵ Gedeeld door 47 (lidstaten) en door 8 (jaar), is gemiddeld € 79.787 en 23 cents per Staat per begrotingsjaar. Dat lijkt mij een absoluut koopje.