Spannender wordt het echter wanneer ook de opsporing van (uitkerings)fraude in meer of mindere mate actief in handen wordt gelegd van deze bedrijven. Ook dat blijkt in toenemende mate te gebeuren (vgl. NRC 8 oktober 2015). Daarbij gaat het om dossieronderzoek, het opvragen van informatie bij betrokken instanties, internetonderzoek, het verrichten van waarnemingen in de omgeving van een woning en zelfs om het afleggen van onaangekondigde huisbezoeken. Van de bevindingen wordt verslag gedaan aan het bevoegde bestuursorgaan dat vervolgens kan beslissen over het al dan niet terugvorderen van de uitkering eventueel in combinatie met een boete. Het gaat daarmee dus om handelingen van private bedrijven die ingrijpen in het privéleven van betrokkenen en kunnen leiden tot beslissingen die raken aan hun financiële bestaanszekerheid. Hoe daarover vanuit rechtsstatelijk oogpunt te oordelen?

Twee relatief recente uitspraken van de Centrale Raad van Beroep werpen licht op de vraag hoeveel ruimte overheden hebben om uitkerings- en ander fraudeonderzoek op deze wijze te privatiseren. Een eerste uitspraak betreft een terugvordering van een bijstandsuitkering op grond van de Wet werk en bijstand (WWB) na door een bedrijf geconstateerde fraude (ECLI:NL:CRVB:2014:2947). Deze uitspraak komt er kort en goed op neer dat kerntaken bij de uitvoering van de bijstand niet mogen worden uitbesteed aan een commercieel bedrijf. Volgens de Raad moeten deze taken binnen het publieke domein worden uitgeoefend. Daarbij benadrukt de Raad dat het bedrijf het betreffende onderzoek geheel zelfstandig uitvoerde en er bovendien sprake was van een 'no cure no pay' overeenkomst. Het met het onderzoek verzamelde bewijs mag daarom niet aan de terugvordering ten grondslag worden gelegd. Een andere uitkomst had een tweede zaak over de terugvordering van een uitwonendenuitkering op grond van de Wet studiefinanciering 2000 (Wsf 2000). Daar oordeelt de Raad dat deze wet, bezien in samenhang met de in de praktijk gegeven sturing door de minister aan de controleurs en de afwezigheid van een commercieel belang bij het resultaat van de controle door de gekozen bezoldigingsafspraken, een voldoende wettelijke grondslag biedt om werknemers van een private partij te belasten met het toezicht op de naleving van de wet. Dit betekent dat de minister een besluit tot herziening van de uitwonendenbeurs in een thuiswonendenbeurs in beginsel mag baseren op de resultaten van een huisbezoek dat is verricht door deze personen (ECLI:NL:CRVB:2015:4192).

In de laatst bedoelde uitspraak geeft de Raad aan wat de redenen zijn om de privatiseringsconstructie onder de WWB niet en onder de Wsf 2000 wel toe te staan. Leidend daarbij is dat uit de WWB volgt dat uitbesteding van kerntaken niet is toegestaan terwijl de Wsf 2000 een positieve wettelijke grondslag biedt voor het door private bedrijven verrichten van onderzoek naar het recht op een uitwonendenbeurs. Verder voorkwamen de gemaakte afspraken in de studiefinancieringscasus dat er bij de uitkomst van de uitvoering van de publieke taak een financieel belang bestaat, terwijl er in de bijstandszaak zelfs sprake was van een 'no cure no pay' overeenkomst. Daarbij komt dat er in die laatste zaak sprake was van een grote zelfstandigheid van de medewerkers van het bedrijf. Dit in tegenstelling tot de controle in het kader van de studiefinanciering waar er meer sturing was van de zijde van de overheid.

Er is dus ruimte voor privatisering van (uitkerings)fraudeonderzoek mits daarvoor een wettelijke basis bestaat (het gaat immers om het actief uitbesteden van handhavingstaken), er garanties bestaan dat commerciële belangen de uitkomst van de uitvoering van de publieke taak niet beïnvloeden en er sprake blijft van voldoende sturing van het bedrijf door het betrokken overheidsorgaan.

Dat zijn belangrijke rechtsstatelijke garanties, maar er blijft op dat vlak toch nog wel het een en ander te wensen over. Vanuit het gelijkheidsbeginsel kan de vraag worden gesteld waarom de wetgever ten aanzien van de studiefinanciering privatisering wel toestaat en ten aanzien van de bijstand niet. Het is nog niet zo makkelijk dit verschil te rechtvaardigen. Daarom is het van belang dat in kaart wordt gebracht welk standpunt de wetgever in de verschillende relevante wetten – ook buiten het domein van uitkeringen – heeft ingenomen ten aanzien van privatisering van handhavingstaken. Vervolgens kan een coherente visie worden ontwikkeld op het al dan niet toestaan daarvan die vervolgens een plaats zou moeten krijgen in die wetten. Ook zou kunnen worden overwogen een algemene regeling op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht. Verder geldt vanzelfsprekend dat bij het private onderzoek waar het privéleven in het geding is steeds de proportionaliteit in acht moet worden genomen (vgl. reeds het Edamse-bijstandsmoeder arrest, NJ 1987/928, dat betrekking heeft op een oervorm van private handhaving). Ten slotte zou er ook structurele aandacht moeten bestaan voor het borgen van de kwaliteit en betrouwbaarheid van de betrokken private bedrijven en hun medewerkers. Daarvoor zou kunnen worden gedacht aan een (certificerings)systeem zoals dat is voorzien in de – in de hier behandelde casus niet van toepassing zijnde – Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/136, afl. 3.