Begin februari bleek dat staatssecretaris Coenradie gaat onderzoeken of strafrechtelijk veroordeelde gevangenen, gezien het landelijke cellentekort, wellicht ook op Justitieel Complex Schiphol (JCS) onderbracht kunnen worden. Het zal een lastige opgave worden, nu het Unierecht elke vorm van contact tussen een asielzoeker in bewaring en een strafrechtelijk gedetineerde verbiedt.¹ En dit terwijl er al een hoop gedoe is rondom de detentie van asielzoekers op Schiphol, nu deze feitelijk gelijk te stellen is aan detentie in een gevangenisomgeving. Althans, dat was de conclusie van de Rechtbank Amsterdam, eerst in een aantal uitspraken afgelopen december,² en vervolgens nogmaals in januari nadat de rechters een schouw hadden uitgevoerd.³

Detentie onder penitentiaire omstandigheden is onrechtmatig

Aangezien het Europese recht niet toestaat dat de detentie van asielzoekers plaatsvindt in een gevangenisomgeving,⁴ oordeelde de rechtbank dat de vrijheidsontneming onrechtmatig was en beval de opheffing ervan. De minister stelde direct hoger beroep in tegen de uitspraken van de rechtbank. Voor wat betreft de Amsterdamse uitspraken uit december heeft de Afdeling het hoger beroep van de minister inmiddels gegrond verklaard.⁵ De Afdeling oordeelde (in lijn met haar vaste rechtspraak) dat de bewaringsrechter niet bevoegd is om te oordelen over de wijze waarop grensdetentie in een individueel geval ten uitvoer wordt gelegd. Klachten daarover moeten worden gericht tot de Commissie van Toezicht van het JCS. Op dat oordeel valt van alles af te dingen in het licht van het Unierecht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, maar daar gaat dit stukje niet over.^.6

De minister verzocht de Afdeling tevens voorlopige voorzieningen op grond van artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te treffen, zodat hij de uitspraken van de rechtbank niet uit hoefde te voeren, totdat de Afdeling op het hoger beroep had beslist. Daarbij beriep hij zich op het grensbewakingsbelang: het uitvoeren van de uitspraak zou er namelijk toe leiden dat hij alle asielzoekers die op Schiphol in grensdetentie zitten in vrijheid zou moeten stellen, nu de bevindingen van de rechtbank gezien de algemene strekking ervan voor alle asielzoekers op Schiphol golden. Het gevolg zou zijn dat de asielzoekers allemaal toegang zouden krijgen tot het gehele Schengengebied.

Voorlopige voorzieningen evident in strijd met habeas corpus

De Afdeling wees de voorlopige voorzieningen toe vanwege het zware gewicht van het grensbewakingsbelang.⁷ Dat valt echter op geen enkele wijze te rijmen met de habeas corpus-bepaling neergelegd in artikel 5 lid 4 EVRM en het Unierecht (artikel 8 Opvangrichtlijn), die immers bij een onrechtmatige vrijheidsbeneming onmiddellijke invrijheidsstelling eisen. Door de toewijzing van de voorlopige voorzieningen blijven de asielzoekers vastzitten in afwachting van het hoger beroep van de minister, terwijl een rechter nota bene heeft bepaald dat hun vrijheidsontneming onrechtmatig is. De vraag is dan ook waar de Afdeling een grondslag denkt te vinden voor de voortduring van de vrijheidsbeneming. Die is er niet. Bovengenoemde bepalingen zijn glashelder: als een rechter oordeelt dat vrijheidsontneming onrechtmatig is, moet het individu onmiddellijk in vrijheid worden gesteld. Dat is slechts anders als er inmiddels een andere grondslag voor rechtmatige bewaring is. Ik zou niet weten hoe een rechterlijke uitspraak op grond van artikel 8:81 Awb kan dienen als een wettelijke grondslag voor een vrijheidsbeneming.

De wijze waarop de Afdeling de belangen weergeeft die zij afweegt bij het toekennen van de voorlopige voorziening is illustratief voor de juridische misslag die ze maakt: enerzijds wijst ze op ‘de voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel [die] voor de vreemdeling ingrijpend is’. Daar zet de Afdeling het ‘door de minister ingeroepen grensbewakingsbelang’ tegenover.⁸ Maar dat is een verkeerde voorstelling van zaken: het gaat er in deze gevallen niet om dat de vrijheidsontneming ingrijpend is; het gaat om vrijheidsontnemingen die onrechtmatig zijn bevonden door een rechter, en dus vanaf dat moment elke rechtsgrondslag missen.⁹ Als de Afdeling in zo’n geval het grensbewakingsbelang laat prevaleren boven de verplichting om het individu onmiddellijk in vrijheid te stellen, dan schort het in essentie de werking van het recht op, omwille van zuiver politieke afwegingen. Dat die politieke afwegingen zwaarwegend zijn, maakt niet uit: het is niet aan de rechter om het recht op te schorten, maar juist om het juist toe te passen.

Overigens, in sommige van de zaken verstreek er meer dan 24 uur tussen het moment dat de rechtbank de opheffing van de bewaring beval en het toewijzen door de Afdeling van de voorlopige voorziening. Advocaten die in de tussentijd bij Schiphol vroegen om de vrijlating van hun cliënten kregen van de IND nul op het rekest. Dat, terwijl de invrijheidsstelling hooguit ‘met enkele uren vertraging’ (in verband met eventuele administratieve formaliteiten) mag geschieden.¹⁰ In plaats van de voorlopige voorzieningen toe te wijzen had de Afdeling de uitvoerende macht moeten wijzen op zijn ondubbelzinnige verplichting om als de wiedeweerga over te gaan tot de invrijheidstelling van individuen ten aanzien van wie de rechter heeft geoordeeld dat ze onrechtmatig van hun vrijheid beroofd zijn.¹¹

Kort geding bij de burgerlijke rechter?

Kortom: de asielzoekers zitten onrechtmatig vast. Wellicht dat de burgerlijke rechter in kort geding een uitkomst kan bieden? Dan kan die rechter ook meteen verhelderen dat een rechterlijke instantie die oordeelt over de rechtmatigheid van de grensdetentie van asielzoekers op Schiphol wel degelijk een oordeel moet kunnen vellen over de concrete tenuitvoerlegging van die vrijheidsbeneming, al was het alleen maar omdat de klachtenprocedure bij de Commissie van Toezicht geen effectief rechtsmiddel biedt in de zin van artikel 47 Handvest.¹² Bovendien kan het ook helemaal geen kwaad met het oog op de eventuele uitvoerbaarheid van de plannen van Coenradie, als een rechter nogmaals duidelijk benadrukt dat er volgens het Unirecht geen enkele vorm van contact mag zijn tussen een asielzoeker in bewaring en een strafrechtelijk gedetineerde, en dus ook niet op Schiphol.

Dit artikel is gepubliceerd in NJB 2025/366, afl. 7

Afbeelding: Penitiaire inrichting Schiphol © Sabine Joosten / ANP foto

Voetnoten:

1 HvJ EU 17 juli 2014, C‑474/13 (Pham), ECLI:EU:C:2014:2096.

2 Rb. Den Haag (zp. Amsterdam) 11 december 2024, gevoegde zaken nrs. NL24.47085, NL24.47086, NL24.47087, NL24.47091 en NL24.47089.

3 Rb. Den Haag (zp. Amsterdam) 31 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:1161.

4 Art. 10 Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 (Opvangrichtlijn) spreekt van een gespecialiseerde inrichting, een begrip dat door het Hof van Justitie nader uitgelegd is, bijvoorbeeld in C-519/20, Landkreis Gifhorn, 10 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:178.

5 ABRvS 29 januari, ECLI:NL:RVS:2025:258.

6 Het is evident dat de bewaringsrechter onder het Unierecht de omstandigheden van bewaring moet kunnen toetsen, zie G.N. Cornelisse, ‘De muilkorf kan af: de rechterlijke toets van vreemdelingenbewaring’ Asiel&Migrantenrecht, 2022(8), p. 405-409 en G.N. Cornelisse, ‘Het regime van de Vreemdelingenbewaring volgens het Hof van Justitie: niet punitief, wel toetsbaar (Landkreis Gifhorn, HvJ EU C-519/20)’, EHRC European Human Rights Cases Updates.

7 ABRvS 12 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:5185.

8 Id., para 3.

9 Zo wordt in het strafrecht bij de voorlopige hechtenis op grond van Artikel 64 Sv wel overeenkomstig dit principe gehandeld: als de rechter-commissaris besluit tot invrijheidstelling van de verdachte kan de officier van justitie daar hoger beroep tegen instellen, maar door dat beroep wordt de invrijheidstelling niet opgeschort en de verdachte kan het aldus op vrije voeten afwachten.

10 Zie EHRM 4 juni 2015 (Yakovenko/Ukraine), § 68 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

11 In de woorden van het EHRM: ‘it is inconceivable that in a State subject to the rule of law a person should continue to be deprived of his liberty despite the existence of a court order for his release.’ Zie EHRM 8 april 2004 [GC], appl. nr. 71503/01 (Assanidze/Georgia), § 173.

12 De behandeling van klachten laat vele maanden op zich wachten, zie Rb. Den Haag (zp. Amsterdam) 11 december 2024, NL24.47086. De omstandigheden waaronder bewaring plaatsvindt zijn zowel onder het Unierecht als onder het EVRM een voorwaarde voor de rechtmatigheid ervan en vormen aldus een element waar de habeas corpus-rechter spoedig een oordeel over moet kunnen geven. Naast een claim voor schadevergoeding vanwege een onrechtmatige vrijheidsbeneming, doet de vreemdeling er goed aan om tevens aan te voeren dat er staatsaansprakelijkheid is vanwege een verkeerde toepassing van het gemeenschapsrecht door de nationale rechter die oordeelt in laatste aanleg (in dit geval de ABRvS), zie HvJ EU 30 september 2001, Zaak C-224/01 (Köbler).