‘Kabinet wil dat rechters wetten kunnen toetsen aan de Grondwet’, zo meldt de Volkskrant van 5 juli 2022. Geen constitutioneel hof dus, maar alle rechters moeten de bevoegdheid tot constitutionele toetsing krijgen, aldus het bericht. Een opmerkelijk moment: afgelopen maand heeft het Amerikaanse Supreme Court door constitutionele toetsing een eind gemaakt aan het recht op privacy en het recht op abortus, die door de uitspraak Roe v. Wade (1973) al vijftig jaar deel uitmaakten van de Amerikaanse rechtsorde.

In Nederland bestaat al sinds 1848 (uit vrees voor ‘Amerikaanse toestanden’) een verbod voor de rechter om wetten aan de Grondwet te toetsen. Maar halverwege de vorige eeuw, met de Nederlandse toetreding tot internationale verdragen, waaronder het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens, is ook het systeem ten aanzien van toetsing gewijzigd. De rechter mag sindsdien wetten wel toetsen in het licht van internationale mensenrechtenverdragen. Het gevolg van deze ambivalentie in ons stelsel is dat het EVRM al sinds jaar en dag steeds belangrijker wordt, terwijl de Grondwet, in juridisch opzicht althans, nauwelijks meer een rol speelt.

Onder staatsrechtgeleerden wordt al inmiddels 174 jaar over het grondwettelijk toetsingsverbod gediscussieerd. Vele staatscommissies hebben zich erover gebogen, er is een wetsvoorstel tot afschaffing geweest dat uiteindelijk weer is ingetrokken en in 2018 heeft de Staatscommissie parlementair stelsel het voorstel gedaan een constitutioneel hof in te stellen.

De gedachte achter het toetsingsverbod is dat de politieke organen en niet de rechter, het laatste woord moeten hebben over de interpretatie van de Grondwet. De democratie prevaleert, zou je kunnen zeggen. Nederland is hierin uitzonderlijk. De meeste landen hebben juist een constitutioneel hof ingesteld als bewaker van de constitutionele orde. Met name na de Tweede Wereldoorlog gold de instelling van een constitutioneel hof (of de mogelijkheid van constitutionele toetsing door alle rechters) als een bewijs van rechtsstatelijkheid.

Nu we in Nederland wel toetsing aan het EVRM kennen, is het grondwettelijk toetsingsverbod in zekere zin een ongerijmdheid. Het lijkt alsof we in rechtsstatelijk opzicht niet aan de maat zijn. In Europees verband is dat een lastig te verantwoorden situatie. Nederland past toch niet in het rijtje van de ‘illiberal democracies’?

Moeten we het plan van het kabinet daarom maar zo snel mogelijk omarmen en grondwettelijke toetsing invoeren? Dat is zeer de vraag, al wordt dit gepresenteerd als een vanzelfsprekende stap naar meer rechtsbescherming voor de burger. En wie is daartegen?

Opmerkelijk is dat het kabinet – in afwijking van het voorstel van de Staatscommissie parlementair stelsel – kiest voor wat wel wordt genoemd ‘gespreide toetsing’. Dat is een logische keuze, gezien ons huidige stelsel. Net als bij de toetsing aan internationale mensenrechtenverdragen zou elke rechter bevoegd worden om wetten te toetsen aan de Grondwet.

Maar dan de vraag waaraan kan worden getoetst. Zal de toetsing aan de klassieke grondrechten, zoals het kabinet voorstelt, wel enige verandering brengen? Dat lijkt weinig aannemelijk. Het probleem is namelijk dat de grondrechten uit de Grondwet zich nauwelijks voor toetsing lenen. Voor de meeste grondrechten geldt dat hieraan beperkingen kunnen worden gesteld door de wetgever. Verder bieden ze de rechter (afgezien van openbare orde-criteria) weinig maatstaven om wetgeving aan te toetsen. Om een voorbeeld te noemen: de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging wordt erkend, maar ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ (artikel 6 lid 1 Grondwet). Bij wet kunnen dus beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van dit grondrecht. De vraag óf een beperking van een grondrecht eigenlijk wel ‘noodzakelijk’ of ‘proportioneel’ is, kan de rechter alleen maar beoordelen in het licht van bepalingen van het EVRM. De grondrechten uit het Europees verdrag bieden meer maatstaven, die bovendien in de jurisprudentie van het Hof nader gestalte hebben gekregen.

Volgens minister Bruins Slot wil het kabinet met het voorstel de individuele rechtsbescherming in de samenleving vergroten:

‘We creëren de mogelijkheid om tijdig in te grijpen bij wetten die in de praktijk lijken te wringen met de Grondwet. De kinderopvangtoeslagenaffaire heeft laten zien dat de democratische rechtsstaat geen rustig bezit is.’

Dat laatste is per definitie waar. Maar: dit verhullende staatsrechtelijke taalgebruik suggereert veel meer dan we in de praktijk van het voornemen kunnen verwachten. Om écht verschil te maken moet het eerste hoofdstuk van de Grondwet op de schop worden genomen. De grondrechten moeten worden geherformuleerd en criteria bevatten waaraan de rechter inderdaad kan toetsen. Zo lang die er niet zijn, hoeven we geen hoge verwachtingen te koesteren van de invoering van constitutionele toetsing.

Afbeelding: Pixabay