En die grens is vaak niet eenvoudig te trekken. Want leren mag, ook door gedrag te kopiëren, en concurreren vinden we, in ieder geval ter rechter zijde, in onze kapitalistische samenleving ook niet verkeerd. Bovendien, vanuit een meer links perspectief, is het niet zo dat free riding in een wereld waarin sprake is van grote ongelijkheden, te zien is als een middel voor de have-nots om de kloof met de haves eenvoudiger te kunnen overbruggen? Maar wanneer precies vindt de vrijheid van het ene individu dan de begrenzing door het belang van dat andere? Wanneer moeten, zo heeft de civilist al vroeg in de opleiding geleerd, de gerechtvaardigde belangen van de ander worden gerespecteerd, om het op z’n R&B’s te zeggen, of wanneer is sprake van een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid, om het in OD-taal uit te drukken? Daar kan verschillend over worden gedacht in de omstandigheden van menig geval en dan heeft het recht niet zelden moeite om zich goed, overtuigend en vooral eenduidig en in volle samenhang uit te drukken.¹ En toch is dat belangrijk, want het gaat om een van de dialectische kernthema’s van ons recht.

Begin november dienden zich binnen een dag twee zaken over free riders aan bij twee van onze hoogste rechters, een bij het HvJEU en een bij de Hoge Raad.

Bij de Hoge Raad² ging het om een consument die geen overeenkomst tot afname van drinkwater wilde sluiten, maar wel vier jaren lang water afnam en toen hij met afsluiting werd geconfronteerd, te kennen gaf dan toch maar een overeenkomst te willen sluiten. Moet die consument voor de vier jaren waterafname betalen of was er, zoals hij betoogde, sprake van een ongevraagde levering van drinkwater? De praktijk is immers zo dat het drinkwaterbedrijf bij verhuizing van de vorige bewoner gewoon altijd de aansluiting in stand laat. Zou sprake zijn van ongevraagde levering, dan zou het gaan om een handelwijze die onder art. 5 lid 5 en punt 29 van Bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verboden is, alsmede zou sprake zijn van strijd met art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, waardoor mogelijk geen rechtsgeldige overeenkomst met de consument tot stand kon komen welke hem tot betaling zou kunnen verplichten. De Hoge Raad denkt daar voorlopig anders over, maar stelt toch maar prejudiciële vragen.

Bij het HvJEU ging het om zwartrijders bij de Belgische Spoorwegen.³ Zij verschenen niet in de procedure waar betaling en forfaitaire verhogingen werden gevorderd, maar de (Antwerpse vrede)rechter vraagt zich ambtshalve af of er sprake is van oneerlijke bedingen. Naar Belgisch recht kan dat bij bedingen van contractuele en van administratiefrechtelijke aard, maar er moet wel een overeenkomst zijn. De rechter meent dat ‘overeenkomst’ in dit geval een Unierechtelijk begrip is onder Verordening 1371/2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer. De rechter vraagt aan het HvJEU of een vervoerovereenkomst tot stand komt wanneer de reiziger het gebied betreedt waarvoor hij over een vervoerbewijs moet beschikken of pas op het moment dat het wordt aangekocht. Het HvJEU leidt uit de opzet en doelstellingen van de Verordening af dat het begrip vervoerovereenkomst ‘ook slaat op de situatie waarin een reiziger zonder vervoerbewijs in een vrij toegankelijke trein stapt om een rit te maken’. Daarmee komt dus een Unierechtelijk stukje materieel privaatrecht tot stand, hetgeen ik nog niet vaak op deze manier gezien heb. Het HvJEU haast zich echter vervolgens om duidelijk te maken dat andere vragen, zoals de geldigheid van de overeenkomst en de toepasselijke remedies bij niet-nakoming, aan nationaal recht blijven onderworpen.⁴

Het recht met betrekking tot free riders komt met deze zaken weer een klein stukje verder. Zwartrijders op het spoor zijn contractueel gebonden; voor de water afnemende consument moeten we dat nog maar afwachten.⁵ Maar het antwoord op de algemene vraag onder welke voorwaarden free riders nu wel of niet tot een tegenprestatie verplicht zijn, is daarmee niet echt dichterbij gekomen. Misschien is die kwestie te contextgevoelig voor algemene regels. Hoe dan ook, free riders blijven food for further thought, en dat is goed en nodig.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/2620, afl. 42

1. Een willekeurig grabbeltje in de recente ton van de free riders – waarbij ik de free riders in de IE-hoek maar even buiten de ton houd – laat een caleidoscopisch beeld zien. Profiteren van wanprestatie blijft alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740 (Joba)), nabootsing is in het handelsverkeer slechts bij, kort gezegd, voldoende verwarring te bestrijden (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938 (All Round/Simstars), terwijl bijvoorbeeld het blijven zitten in een bedrijfspand na einde van de huur en tijdens (uiteindelijk niet slagende) onderhandelingen over een nieuwe huurperiode op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot een wel slagende vergoedingsvordering van de eigenaar leidt (HR 24 mei 2013, LJN BZ1782 (Credit Suisse/Subway). Dit zijn buitencontractuele free riding-zaken. Er zijn ook contractuele free riders en dan loopt het geschil vaak via uitlegkwesties. Zie HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024 (Vodafone/ETC) en HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886 (Skare/Flexmen).
2. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1730 (Waternet).
3. HvJEU 7 november 2019, ECLI:EU:C:2019:936 (Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen).
4. Het HvJEU herhaalt dat oneerlijke boetebedingen niet mogen worden gematigd of vervangen door aanvullend recht, behalve indien anders de betrokken overeenkomst niet kan voortbestaan of de algehele vernietiging van de overeenkomst uiterst nadelige consequenties voor de consument heeft.
5. Dat hoeft niet doorslaggevend te zijn voor de betalingsplicht; die kan bijvoorbeeld ook op ongerechtvaardigde verrijking berusten (zie het arrest Credit Suisse/Subway in noot 1).

Afbeelding: Pixabay

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day