Inlening, inhuren van zzp-ers, payrolling. Meer dan ooit worden werkzaamhden op flexibele basis verricht. Steeds vaker rijst de vraag of regels die ooit voor klassieke arbeidsrelaties zijn geschreven ook kunnen worden toegepast op deze moderne verhoudingen. Soms creërt de wetgever een basis voor toepassing van regels voor formeel werkgeverschap op gevallen die daar buiten liggen.
Mooi voorbeeld is art. 7:658 lid 4 BW dat toepassing van de regels van werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen in de verhouding tussen materiële werkgever en ingeleende werknemer mogelijk maakt en zo nodig zelfs op de relatie tussen opdrachtgever en kleine zelfstandige (NJ 2014, 414 Davelaar/Allspan). Door regels met betrekking tot formele arbeidscontracten toe te passen op materiële werkgevers en werknemers doet het systeem recht aan de veranderde werkelijkheid. Dat lijkt ook het recept voor het volgende geval (RvdW 2015, 5 Anderzorg/Veenstra en London Verzekeringen).
Bij een eenzijdig auto-ongeluk loopt inzittende Stefansson letsel op. Net als bestuurder Veenstra werkt het slachtoffer bij een bestratingsbedrijf: Stefansson krachtens arbeidsovereenkomst, terwijl Veenstra is ingeleend via een uitzendbureau. Wanneer zorgverzekeraar Anderzorg als gesubrogeerde verzekeraar ex art. 7:962 jo. 6:162 verhaal zoekt op bestuurder Veenstra, krijgt zij art. 7:962 lid 3 BW tegengeworpen:
‘De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, (…), of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. … ’
Zo voorkomt de wetgever verhaal op personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met verzekeringnemer/verzekerde vloeit voort uit het familierecht, een arbeidsverhouding of woonsituatie en is van duurzame aard. Verhaal zou deze relatie kunnen verstoren. Voor de wetgever weegt, om bij ons geval te blijven, zwaarder dat de ‘arbeidsrust’ wordt bewaard, dan dat de ‘dader’ de volledige rekening voor zijn gedrag gepresenteerd krijgt.
Geldt deze verhaalsbeperking, ook wel collegaverweer genoemd, nu ook ten voordele van ‘materiële’ werknemers als Veenstra? Het hof meent van wel. De arbeidsverhoudingen kunnen ook verstoord raken door een verhaalzoekende verzekeraar wanneer de collega op wie verhaal wordt gezocht, slechts is ingeleend. Daarbij komt dat ook de toepassing van bepalingen als art. 6:107a (loonverhaal), 6:170 (aansprakelijkheid voor werknemers) en 7:658 BW (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) niet tot formele werknemers beperkt is. Het hof is niet bang voor moeilijke hanteerbaarheid van de regresbeperking, mede omdat inmiddels in ander verband het materiële werkgeverschap leidend is geworden, zonder dat dit noemenswaardig afbreuk heeft gedaan aan de hanteerbaarheid van de systematiek.
De Hoge Raad gooit het echter over een andere boeg. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:962 lid 3 haalt hij dat de wetgever wel degelijk een formeel-juridisch begrip art. 7:962 lid 3 voor ogen stond, nu dit scherp is omlijnd en ziet op relaties die in het algemeen duurzaam zijn. Het als ‘werknemer’ aanmerken van ingeleend personeel past niet bij de strekking van art. 7:962 lid 3, nu ondernemingen kiezen voor inlenen van personeel of inschakelen van zzp’ers, omdat zij juist geen duurzame relatie willen aangaan. Dergelijke gevallen kunnen daarom voor de toepassing van art. 7:962 lid 3 niet op één lijn worden gesteld met de klassieke arbeidsverhouding.
Dat een ruime, ‘materiële’ uitleg wel op verwante terreinen plaatsvindt, overtuigt de Raad evenmin. Daarbij geeft hij aan dat art. 6:107a, 6:170 en 7:658 een andere achtergrond hebben dan art. 7:962 lid 3. Zij regelen vanuit een oogpunt van werknemersbescherming de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen van zijn personeel en bij schade van derden de onderlinge draagplicht tussen werkgever en werknemer. Art.7:962 lid 3 betreft de verhouding tussen enerzijds de verzekeraar van de benadeelde en anderzijds degene die deze schade heeft veroorzaakt, en beoogt niet de bescherming van de vermogenspositie van degene op wie verhaal zou kunnen worden genomen.
De conclusie is duidelijk: schadeverzekeraars kunnen geen verhaal nemen op een collega-werknemer maar wél op een uitzendkracht of zzp-er, zelfs wanneer in concreto wel degelijk van (een zekere) duurzaamheid van de verhoudingen sprake is. En dat is tegenwoordig niet denkbeeldig.
Hof en Hoge Raad kiezen totaal verschillende standpunten. Tegen dat van het hof pleit dat bij materieel werknemerschap duurzaamheid veelal ontbreekt, zodat het kernargument dat de verhoudingen bij verhaal verstoord zouden kunnen raken dan niet opgaat. Tegen het even radicale standpunt van de Hoge Raad pleit dat dit risico in incidentele gevallen wel degelijk bestaat. Een middenweg, waarin het aankomt op beoordeling van het specifieke geval, wil de Raad kennelijk uit vrees voor een moeilijk hanteerbare regresregeling niet bewandelen. En dat terwijl hij bij de regelmatig opkomende vraag of een zzp-er zijn opdrachtgever ex art. 7:658 lid 4 kan aanspreken zelf een sterk casuïstische benadering heeft gekozen. Is eenvoudige hanteerbaarheid van regresregelingen werkelijk doorslaggevend?
Hier gooit de Hoge Raad de problematiek in een obiter dictum uiteindelijk over de schutting: de wetgever buigt zich maar over de vraag of de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt uitbreiding van het subrogatieverbod wenselijk maken. De schoonheidsprijs verdient dit niet. De kans dat de wetgever hierin energie gaat steken, is klein. Dat de wetgever bij heroverweging van art. 7:962 lid 3 inderdaad zou kiezen voor uitbreiding van het subrogatieverbod naar bepaalde vormen van materieel werknemerschap, is echter aannemelijk, alleen al omdat in andere regresregelingen (in WAO, WIA, ANW bijvoorbeeld) het collegaverweer reeds ‘moderner’ is ingericht. Dat betekent in de huidige uitleg van de Hoge Raad dat bij een door een ingeleende werknemer veroorzaakt ongeval dat aanleiding geeft tot uitkeringen aan slachtoffer door zorgverzekeraar en andere uitkeringsinstanties, de zorgverzekeraar wél regres kan nemen op de veroorzaker, doch die andere instanties niet. Had de Hoge Raad dat niet beter (zelf) voorkomen?
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2015/145, afl. 3, p. 169.
