Tijdstip en onderwerp van de jaarvergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht waren gelukkig gekozen. Vlak voor kerst 2017 stond ‘Barmhartigheid in het burgerlijk recht’ op de agenda (Uitgever Paris). De preadviseurs Biemans en Castermans ‘zoomden in’ op de grenzen aan de kredietverlening én op de bijdrage van het privaatrecht aan het behoud van bestaanszekerheid en lieten en passant hun licht schijnen op een feel good privaatrecht. Hoewel veel goed gaat in ons privaatrecht, blijft er ook nog wel wat te wensen over.
In het oog springt het pleidooi van Biemans voor bescherming van de kleine ondernemer, zeg maar ‘het MKB’. De problematiek van de renteswaps spreekt tot de verbeelding: aan de orde is een complex financieel product dat afnemers tegen stijgende rente wil beschermen, maar hen bij een (fors) dalende rente juist in problemen brengt. De feitenrechtspraak schiet het MKB in dit verband regelmatig te hulp. Soms wordt daarbij gekozen voor extensieve toepassing van de ten behoeve van particuliere beleggers ontwikkelde figuur van de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, soms wordt bescherming ‘gewoon’ gerealiseerd via de algemene zorgverplichting van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW). In een recente conclusie stelt Wissink dat het niet aankomt op het etiket maar op de inhoud (PHR:2017:3055). Uiteindelijk is de vraag waartoe de financiële dienstverlener in de omstandigheden van het geval gehouden is. Soms is dat vergelijkbaar met wat een particuliere belegger mocht verwachten, maar standaard is dat wat Wissink betreft niet. Biemans lijkt juist voorstander van een minder van de omstandigheden afhankelijk beschermingsregime voor het MKB, een categorische bescherming dus die zich ook niet tot avonturen in de financiële wereld zou moeten beperken. Het tij is daarbij niet ongunstig: in het voorstel voor een regeling van de franchiseovereenkomst in Boek 7 BW wordt bijvoorbeeld dwingendrechtelijke bescherming van de franchisenemer als zwakkere partij voorgesteld, hoewel bij franchising beide partijen ondernemer zijn.1
Castermans heeft zich juist geconcentreerd op het voorkomen van een armoedeval en kan daarbij best wat goed nieuws brengen. Zo lijkt vooruitgang geboekt aan het front van bescherming van bestaanszekerheid in het beslagrecht; er ligt een voorstel dat de beslagverboden bij de tijd moet brengen en de regeling van de beslagvrije voet is al vereenvoudigd. In enkele wetten heeft de overheid echter nog steeds een uitzonderingspositie. Castermans bepleit daarom met klem normalisering van de positie van de overheid als crediteur. Hij lijkt door Rutte-III op zijn wenken bediend. Het regeerakkoord, Vertrouwen in de toekomst, meldt onder het kopje ‘Terugdringen van problematische schulden en armoede’:
‘De overheid heeft als schuldeiser een bijzondere verantwoordelijkheid om onnodige vergroting van schulden te voorkomen. De overheid dient de beslagvrije voet te respecteren. Om escalatie van schulden te voorkomen, wordt meer ingezet op direct contact met schuldenaren. De stapeling van boetes vanwege te laat betalen en bestuursrechtelijke premies wordt gemaximeerd. Mogelijkheden voor betalingsregelingen worden uitgebreid.’
Wat armoedebestrijding betreft heeft het privaatrecht verder weinig te bieden. Voor het privaatrecht is de verdeling van de welvaart immers een gegeven, de status quo wordt eerder beschermd dan dat deze door het privaatrecht wordt aangetast. Zijn actieradius is daarmee ook beperkt. Een eventueel actieprogramma Naar een rechtvaardige(r) verdeling van de welvaart in 2025 zou zijn geld niet op het privaatrecht zetten, maar veeleer op het belastingrecht. Het privaatrecht biedt natuurlijk wel een instrumentarium ter voorkoming van onverstandige contractuele avonturen in zowel fysieke als digitale wereld, maar volmaakt is dat niet. Dat heeft vooral te maken met basale uitgangspunten, contractvrijheid en partijautonomie bijvoorbeeld, die ook een serieuze rol van het privaatrecht bij armoedebestrijding in de weg zitten.
Als het om autonomie gaat, zijn wij geneigd in te zetten op bevordering van een vrije, goed geïnformeerde keuze: we mikken daarom op informeren en adviseren en soms op waarschuwen. Tegenhouden van de betrokkene of weigeren zijn wensen uit te voeren is in het contractenrecht eigenlijk uit den boze. Illustratief is de effectenlease-rechtspraak: de bescherming krijgt daar gestalte in de vorm van aansprakelijkheid achteraf wegens het niet voldoende informeren of waarschuwen, maar een verplichting de aspirant-belegger tegen te houden zou zich niet verdragen met de contractvrijheid (NJ 2012/182). Met procedurele bescherming kunnen we kennelijk leven maar materiële bescherming is al snel teveel gevraagd, omdat autonomie dan plaatsmaakt voor bevoogding - paternalisme zegt de rechtseconoom - en bemoeizucht. Castermans bepleit daarom een perspectiefwisseling: het privaatrecht moet zich niet alleen richten op procedurele autonomie, bescherming tegen lichtzinnigheid en ondeskundigheid dus, maar ook op bescherming tegen een dreigende armoedeval.
Het klinkt aantrekkelijk, maar er is meer aan de orde dan een perspectiefwisseling. Zowel categorische bescherming van het MKB als bescherming tegen een armoedeval raken de grondvesten van het contractenrecht. Dienen we dan een nieuw contractenrecht op andere beginselen te funderen? Of moeten we het idee van een algemeen contractenrecht laten varen en meerdere stelsels met een eigen moraal en beginselen ontwikkelen? Wilde gedachte misschien, maar niet nieuw. Smits zag al eerder een contractenrecht van de handelsmoraal én winst maken voor zich naast een contractenrecht van de sociale rechtsstaat waarin het niet gaat om financieel gewin maar om ‘wonen, werken, leven en gezondheid’ (R&R 1998, p. 10 e.v.). Ontwenningsverschijnselen, kinderziektes en afbakeningsproblemen zijn onvermijdelijk, maar is dit misschien toch nabije toekomst?
Fundamentele en belangrijke vragen dus, zeker ook in een tijd waarin opnieuw Sirenen zingen, een enkele bitcoin bijvoorbeeld al een vermogen waard (b)lijkt, en niet iedereen het verstand van Odysseus heeft. Wie tekent er niet voor een feel good contractenrecht waarin bescherming de boventoon voert?
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/58, afl. 2.
Afbeelding: The Good Samaritan, depicted on arrival at the inn, by Rembrandt van Rijn, 1630
1. www.internetconsultatie.nl (consultatie tot 25 mei 2017).
