Dat ons civiele recht voor een aanzienlijk deel Europees recht is, zal de meeste civilisten niet zijn ontgaan. Maar we hebben de neiging aan te nemen dat er weliswaar regels van Europeesrechtelijke oorsprong deel uitmaken van ons recht, maar dat we wel kunnen vasthouden aan onze eigen manier van denken. Maar ook op onze juridische dogmatiek krijgt het Europees recht in toenemende mate invloed. In het civiele recht was de verplichting tot ambtshalve toetsen van algemene voorwaarden een eerste aardschok, waarvan de rechtspraktijk de naschokken nog steeds voelt.¹ Maar recent was er ook zo’n aardverschuiving.

Als Nederlandse juristen gingen we ervan uit dat als een beding in algemene voorwaarden vernietigd wordt, het geen deel meer uitmaakt van de overeenkomst. Als een beding afwijkt van aanvullend recht en het wordt vernietigd, geldt die afwijking niet langer, zodat het aanvullend recht weer geldt.

Al in 2014 heeft het HvJ EU geoordeeld dat als vernietiging van een beding tot het gevolg zou hebben dat de overeenkomst niet zou kunnen blijven voortbestaan, er geen bezwaar is tegen het vervangen van het beding door een nationaal voorschrift van aanvullend recht.² Uit een conclusie van de advocaat-generaal werd duidelijk dat waarschijnlijk ook het omgekeerde gold, namelijk dat als de overeenkomst zonder het vernietigde beding voort kan bestaan, het niet mag worden vervangen door aanvullend recht, maar het HvJ EU had dat nog niet nadrukkelijk zo beslist.

Het Hof Den Haag heeft hierover een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU.³ In een Dexia-zaak waren prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de bepaling inzake schadevergoeding. Het antwoord van de Hoge Raad kwam er in de kern op neer dat een bepaald beding in de algemene voorwaarden met betrekking tot schadevergoeding bij wanprestatie van de consument onredelijk bezwarend was, maar dat Dexia wel aanspraak kon maken op schadevergoeding op grond van de wettelijke regels. Zou het HvJ EU terugschrikken voor de consequentie dat als we hier geen aanvullend recht toepassen, de consument die toerekenbaar tekortkomt in het geheel geen schadevergoeding is verschuldigd? ‘Straffeloze wanprestatie’, dat gaat toch wel ver. Het Hof aanvaardt echter deze consequentie; ook een vernietigd beding over schadevergoeding mag niet worden vervangen door aanvullend recht:

‘Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een verkoper die – in die hoedanigheid – de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale ­rechter oneerlijk is verklaard en dus is vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.’⁴

Het Hof geeft hier een harde regel die zo te zien geen uitzondering kent en baseert deze op het doel van de Richtlijn oneerlijke bedingen, namelijk het ontmoedigen van het gebruik van oneerlijke bedingen. De afschrikwekkende werking van de richtlijn zou worden ondergraven als gebruikers van een oneerlijk beding weten dat als dit ongeldig wordt verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld met aanvullend recht, aldus het HvJ EU. Opvallend is dat het HvJ EU het toepassen van aanvullend recht ziet als een activiteit van de rechter om de gebruiker van oneerlijke bedingen tegemoet te komen, alsof de rechter de keuze zou hebben om dat aanvullend recht wel of niet toe te passen. Wij zien dat in Nederland niet zo; het aanvullend recht geldt van rechtswege als daarvan niet is afgeweken.

Het HvJ EU zet dus hoog in op de effectieve doorwerking van het consumentenrecht, waarvoor een afschrikwekkende werking van de vernietiging van een beding nodig is. Maar de vraag is wel: is het buiten toepassing laten van aanvullend recht een proportionele sanctie?⁵ Waarom is de ‘straf’ dat het beding niet geldt (zoals uit de tekst van de richtlijn volgt) niet voldoende en moet een ‘extra straf’ volgen, namelijk ontneming van wat volgens aanvullend recht zou hebben gegolden?

Ik heb niet de illusie dat mijn kritische opmerking het HvJ EU tot andere gedachten zal brengen. We zullen op grond van de rechtspraak van het HvJ EU op dit punt onze juridische dogmatiek aan de kant moeten zetten. Bij de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht was dat nog dogmatisch in te passen, immers het Hof besliste dat de regels van consumentenbescherming een gelijk gewicht hadden als regels van openbare orde,⁶ en dat leidt dan dogmatisch keurig netjes tot ambtshalve toetsing. Zo’n dogmatische inbedding is hier volgens mij niet mogelijk, immers de vernietiging van een beding leidt van rechtswege tot herstel van de toestand zonder het beding. Dan geldt weer het aanvullend recht waarvan het beding afweek. En die regel moeten we opzijzetten, simpelweg omdat het HvJ EU zegt dat dat moet.⁷

We zien hier dus dat op grond van Europese rechtspraak de nationale civiele dogmatiek buiten toepassing moet blijven. Als een te hoge bedongen vertragingsrente wordt vernietigd en dat ertoe leidt dat niet een wettelijke rente van 2% wordt toegewezen maar helemaal geen rente is dat niet onoverkomelijk. Maar als het na vernietiging van een boetebeding gaat om wel of niet toekennen van schadevergoeding bij een toerekenbare tekortkoming van de consument kan ik me voorstellen dat dit in bepaalde gevallen apert onrecht zou kunnen opleveren. Dat kan twee gevolgen hebben. Enerzijds kan het gevolg zijn dat de rechter een beding minder snel onredelijk bezwarend zal verklaren, teneinde de te zware sanctie (die groter onrecht zou opleveren dan instandhouding van het beding) te voorkomen. Als dat gebeurt falen de goede bedoelingen van het HvJ EU natuurlijk jammerlijk en heeft de strenge leer van het HvJ EU een tegengesteld effect. Anderzijds is het ook mogelijk dat de rechter overweegt dat het beding onredelijk bezwarend is en dat dit volgens de Europese jurisprudentie tot gevolg moet hebben dat het aanvullend recht daarvoor niet in de plaats mag komen, maar dat toepassing van die regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Want wat het HvJ EU ook beslist, de redelijkheid en billijkheid laten we ons niet ontnemen.

Deze Opinie is verschenen in NJB 2021/1393, afl. 19.

Afbeelding: © Shutterstock

1. Zie HvJ EU 27 juni 2000, ECLI:EU:C:2000:346 (Océano) en HvJ EU 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon), verder zij verwezen naar het rapport Ambtshalve toetsing III (2018) (www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/rapport-at-III-31-juli-2018.pdf) en naar de welbekende handboeken voor vele verdere verwijzingen.
2. HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler).
3. Hof Den Haag 3 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:630.
4. HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia).
5. Dat sancties in het consumentenrecht effectief, proportioneel en afschrikwekkend moeten zijn blijkt o.a. uit art. 13 Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken en art. 24 Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten.
6. HvJ EU 6 oktober 2009, ECLI:EU:C:2009:615 (Asturcom).
7. Dat nalaten zou tot staatsaansprakelijkheid kunnen leiden wegens een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht, zoals is af te leiden uit HvJ EU 28 juli 2016 ECLI:EU:C:2016:602 (Tomášová) inzake nalaten van ambtshalve toetsing.