Het zit de Europese Commissie niet mee bij haar strijd tegen staatssteun door fiscale rulings buiten de normale fiscale winstbepaling, maar waarvan nog niet zo eenvoudig te bewijzen is dat zij selectief voordelig zijn.
Bij het EU-Gerecht verloor zij haar zaken tegen de Nederlandse Starbucks-ruling, de Luxemburgse Amazon-rulings en het Belgische excess profits scheme, en eind vorig jaar verloor zij het hogere beroep (zaak C-885/19 P) over de Luxemburgse ruling voor Fiat finance and trade (FFT) waar zij bij het Gerecht nog wél succes had.
Voor bekenden in Jeruzalem – en kennelijk ook voor het EU-Gerecht – was van afstand duidelijk dat de Luxemburgse ruling FFT’s concernfinancieringswinst te laag vaststelde. Luxemburg keurde een kant noch wal rakende segmentering van het eigen vermogen goed en veronachtzaamde 60% van FFT’s eigen vermogen. Toch ving de Commissie bot, wegens verkeerde keuze van het referentiestelsel. Zij kreeg van het Hof van Justitie (HvJ) geen kans meer om te bewijzen dat selectieve bevoordeling evenzeer bestond in het juiste referentiekader, want een fout in de vaststelling van het juiste referentiestelsel tast ‘noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan.’
De Commissie meende dat als een nationaal winstbelastingstelsel, zoals het Luxemburgse, groepsvennootschappen net zo belast als niet-gelieerde vennootschappen, dat noodzakelijkerwijs impliceert dat transacties tussen groepsvennootschappen marktconform moeten zijn. Transacties tussen niet-gelieerde partijen zijn immers per definitie marktconform. Uit het staatssteunverbod volgt dan een EU-rechtelijk arm’s length beginsel dat de Commissie bevoegd maakt om de marktconformiteit na te gaan van rulings van lidstaten die een bepaalde beprijzing van – en daarmee winst op – grensoverschrijdende intra-groepstransacties goedkeuren. Een uniform EU-zakelijkheidsbeginsel is voor de Commissie een aantrekkelijker referentiekader dan zich moeten verdiepen in 27 nationale stelsels.
Het Hof verwerpt die benadering. Bij gebrek aan EU-harmonisatie van transfer pricing regels is uitsluitend de nationale wet het relevante referentiestelsel. Dat die wet een arm’s length regel bevat (art. 164(3) Luxemburgs belastingwetboek) die mogelijk gebaseerd is op de OESO transfer pricing guidelines, neemt niet weg dat uitsluitend door nauwkeurige vergelijking met (de toepassing van) de nationale winstbepalingsregels vastgesteld kan worden of een selectief fiscaal voordeel bestaat, nu er ‘tussen de OESO-staten aanzienlijke verschillen bij de concrete toepassing van de methoden voor de vaststelling van verrekenprijzen bestaan.’ Het Hof baseert zich heel principieel op het fiscale legaliteitsbeginsel dat hij merkwaardigerwijs als algemeen beginsel van EU-recht aanmerkt: ondernemingen moeten op de nationale wet kunnen vertrouwen voor de omvang van hun belastingschuld. Menig transfer pricing specialist zal daarbij in de lach schieten: multinationals zoals FFT shoppen nu juist bij lidstaten voor rulings omdat zij niet overgeleverd willen zijn aan correcte wetstoepassing achteraf, maar de zekerheid vóóraf willen van een zo gunstig mogelijke ruling van de best biedende lidstaat, doorgaans (gunstig) afwijkend van de legaliteit die voor anderen wel geldt. Alleen die zekerheid vooraf is al een gunstige afwijking van het stelsel voor gewone belastingplichtigen, voor wie geen ruling team klaar staat om mee te onderhandelen.
De Commissie had zich dus moeten concentreren op (de feitelijke toepassing van) het Luxemburgse art. 164(3) belastingwetboek en circulaire nr. 164/2. Dat zou denkelijk succesvol zijn geweest, want FFT’s winst werd te laag vastgesteld. Over de circulaire was slechts een ‘transfer pricing-sausje’ gegoten juist óm te lage winstvaststelling selectief alleen aan multinationals te bieden, aldus annotator Hafkenscheid in FED 2023/30, die grote gelijkenis zag met de zaak C-106/09 P (Gibraltar/Commissie), waarin het Hof wél staatssteun aan buitenlandse groepen aannam. De Commissie heeft zich laten meeslepen in een transfer pricing discussie waar het gewoon om bewust onjuiste winstvaststelling ging.
‘s Hofs benadering doet formalistisch aan, waar hij in Gibraltar/Commissie juist heel materieel oordeelde. Waarom verschuift de bewijslast van niet-selectiviteit niet naar de lidstaat als de Commissie heeft aangetoond dat de ruling hoe dan ook buiten de bedrijfseconomische werkelijkheid staat waarop het winstbelastingstelsel is gebaseerd? Waarom gaat de zaak niet terug naar de feitenrechter? Hoe verhoudt een ook internrechtelijk hoogst dubieuze residual winstberekening zich tot het kennelijk zo belangrijke fiscale legaliteitsbeginsel? Die winstberekening was niet beschikbaar voor binnenlandse ondernemingen (die geen transfer pricing issues hebben omdat alles zich in dezelfde jurisdictie afspeelt), noch voor kleinere intra-EU multinationals zonder de bargaining power van de zeer grote, al dan niet Amerikaanse multinationals die kunnen kiezen waar ze hun distributiecentrum, financiële centrum of holding neerzetten in de EU. Het arrest stimuleert lidstaten met een kleine thuismarkt (waar grote multinationals hoe dan ook weinig omzet halen) om het zakelijkheidsbeginsel uit hun belastingwet te schrappen of het niet toe te passen, om aldus financiële en fiscale dienstverlening aan te trekken. Als de nationale wet geen zakelijkheidsbeginsel bevat, biedt het referentiestelsel immers geen mogelijkheden om profit shifting door onzakelijke intercompany pricing te corrigeren. Multinationals kunnen dan winst schuiven tussen jurisdicties naar hen goeddunkt in hun boekhouding. Vergelijking met het voor binnenlandse groepen geldende stelsel laat dan geen voordeel zien omdat ook daar geen transfer pricing regels gelden (die kunnen gemist worden als beide contractspartijen in dezelfde fiscale jurisdictie zitten).
De vraag is dus wat het Hof gaat doen in het al sinds eind 2020 lopende hoger beroep van de Commissie tegen Apple en Ierland over de Ierse rulings voor Apple. Ierland kende destijds immers geen transfer pricing regels, zodat de vraag rijst wat het referentiestelsel is waarmee de Apple rulings moeten worden vergeleken. Dat lijkt er niet te zijn. Kon Ierland dan elke individuele intercompany prijsbepaling goedkeuren? Is individuele discretie niet per definitie selectief?
Als we zo principieel als het Hof moeten zijn, moeten we blijven wachten op harmonisatie. Welnu: monsieur Godot m’a dit de vous dire qu’il ne viendra pas ce soir mais sûrement demain.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2023/969
Afbeelding: Pixabay