Zwijgrecht van de onderneming inperken

Waar wordt bepaald dat ‘aan de zijde van’ de verdachte onderneming geen verplichting bestaat een verklaring af te leggen, moet worden verstaan dat (ook) haar ex-werknemers zullen mogen zwijgen indien zij worden verhoord omtrent de vermeende overtreding van die onderneming. Met die wetsuitleg wordt recht gedaan aan de centrale betekenis van het zwijgrecht in het kader van de ‘fair procedure’ die niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen ten deel moet vallen. De beperking van het zwijgrecht tot degenen die (nog) bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt, zou betekenen dat het zwijgrecht de onderneming in voorkomend geval geen effectieve rechtsbescherming meer biedt. Het zwijgrecht van de onderneming zou dan ‘theoretical and illusory’ worden.

Helaas is dit laatste toch nog steeds de situatie waar de Minister van Economische Zaken op aankoerst met zijn wetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet ACM.² De minister wil het zwijgrecht van de onderneming inperken, in die zin dat ex-werknemers in de toekomst wel verplicht zullen zijn te verklaren over de gedragingen van de ex-werkgever. Hij heeft dat inmiddels desgevraagd toegelicht in de recent gepubliceerde Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer.³ De minister vermag niet in te zien waarom het ‘toekennen’ van een zwijgrecht aan ex-werknemers, die niets van doen hebben gehad met de vermeende overtreding van de onderneming, een toegevoegde waarde zou hebben. Zolang zij niet betrokken zijn geweest als opdrachtgever of feitelijke leidinggever, zouden zij namelijk niets te vrezen hebben. Dat zou anders liggen voor de werknemers die nog in dienst zijn van de onderneming: de reden waarom die werknemers wèl uitdrukkelijk een beroep op het zwijgrecht van de onderneming kunnen doen, is volgens de minister gelegen in de bescherming van hun arbeidspositie bij de betrokken onderneming. Zodra die grondslag wegvalt, zou er geen reden meer zijn de betrokken werknemer nog bescherming te bieden.

Zwijgrecht van werknemers en ex-werknemers

Het punt is, dat het daar helemaal niet om gaat. Waar het College zich over uitsprak, was het zwijgrecht van de onderneming. Dat is ook het zwijgrecht dat wordt gewaarborgd door artikel 53 lid 1 Mw. Niet het arbeidsrechtelijk belang van de individuele werknemer was in het geding, maar het processuele belang van de verdachte onderneming om rechtens te kunnen zwijgen indien en voor zover zij niet kan uitsluiten dat antwoorden zullen worden gebruikt ten behoeve van een criminal charge tegen haar in de zin van artikel 6 EVRM.⁴ Omdat de onderneming als juridische constructie slechts kan spreken en zwijgen indien en voor zover haar mensen dat feitelijk zullen doen, kan zij haar essentiële verdedigingsrecht slechts effectueren indien en voor zover haar mensen die gelegenheid hebben. Ontneemt men die mensen de gelegenheid te zwijgen, met als argument dat zij zelf niet verdacht zijn respectievelijk persoonlijk geen risico lopen, dan ontneemt men de onderneming de mogelijkheid haar zwijgrecht waar te maken.

Bezien vanuit het verdedigingsbelang van de betrokken onderneming is volstrekt niet relevant of haar mensen nog wel of niet meer in dienst zijn op het moment waarop zij worden verhoord over de vermeende overtreding van die onderneming. Waar het om gaat is dat die mensen de mogelijkheid moeten hebben desgewenst in het belang van de onderneming te zwijgen in een onderzoek naar vermeende wetsovertredingen, waarover zij uitsluitend iets zouden kunnen verklaren dankzij het feit dat zij ooit deel uitmaakten van haar organisatie. In een rechtsstaat waarin ondernemingen worden ‘afgerekend’ op het doen en laten van hun werknemers, vanuit de gedachte dat de onderneming als werkgever bij machte is ervoor te zorgen dat haar werknemers zich correct gedragen,⁵ behoren de verdedigingsrechten van de onderneming zich uit te strekken tot de werknemers die in de relevante periode onderdeel van de onderneming waren. Wil het zwijgrecht van een rechtspersoon iets voorstellen, wil het ‘practical and effective’ zijn in de zin van de EHRM- rechtspraak, dan moet dat recht ook behoorlijk kunnen worden geëffectueerd. Wie de ex-werknemer dwingt te spreken over hetgeen hij weet en heeft gedaan of nagelaten toen hij nog deel uitmaakte van de onderneming en in dienst was bij die onderneming, frustreert het zwijgrecht van die onderneming.

Volwaardige erkenning van de onderneming

Principieel is er geen enkele reden het zwijgrecht voor een rechtspersoon sterker in te perken dan het zwijgrecht van een natuurlijke persoon. De rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad biedt daar ook geen aanknopingspunten voor. Bij de volwaardige erkenning van de rechtspersoon als rechtssubject in het strafrecht en het bestuurlijk handhavingsrecht, past een volwaardige erkenning van zijn rechtspositie.⁶ Dan behoort rekening te worden gehouden met het simpele feit dat de rechtspersoon zich gedraagt, spreekt en zwijgt door middel van zijn mensen. Die moet men de gelegenheid geven het zwijgrecht van de onderneming in te roepen en niet met boetes tot spreken dwingen.

Laten we hopen dat de oplettende parlementariërs die vragen stelden over het zwijgrecht, door het recente betoog van de minister nu niet op een dwaalspoor zijn gebracht. Het erkennen van de mogelijkheid dat ex-werknemers onverminderd in afgeleide zin beroep kunnen doen op het zwijgrecht van de onderneming, kan voor die onderneming essentieel zijn en heeft derhalve toegevoegde waarde. Het terugdraaien van de rechtsbescherming die voor de onderneming besloten ligt in de CBb-jurisprudentie zal er daarentegen toe leiden dat het zwijgrecht van de onderneming in voorkomend geval een waardeloze rechtswaarborg blijkt.

Prof. mr. Daan Doorenbos is hoogleraar Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

Bron afbeelding: mr.ghazali