Een gynaecoloog meldde onze beraadgroep een interessante ervaring in zijn praktijk toen hij met een dilemma werd geconfronteerd, waarbij hij besefte het niet af te kunnen zonder rechter en daarom, niet weerhouden door al te veel juridische kennis, het idee opvatte telefonisch contact op te nemen met een arrondissementsrechtbank. Hij had de urgente vraag of hij als arts zich per definitie altijd en dus ook nu had te houden aan de bekende regel van het vereiste van instemming van een patiënt met een medische ingreep, in dit geval een sectio caesarea. Of mocht hij in dit speciale geval van een weigerende moeder, omdat deze vrouw om overigens niet door haar aangegeven redenen slechts wilde toestemmen in een bevalling langs de natuurlijke weg, toch in afwijking van die regel tot een sectio overgaan? Zulks dan op grond van het eigen belang van het kind, dat zich hier totaal niet liet verenigen met de wil van de moeder, omdat geboorteschade, welke stellig in ernstige mate zou gaan optreden indien de geboorte langs natuurlijke weg zou verlopen, bij toepassing van de sectio geheel zou kunnen worden voorkomen.

De reactie van de communicatiefunctionaris van de rechtbank, waarbij geen antwoord werd verstrekt op de vraag zelf, behelsde de algemene mededeling dat, in het Nederlandse recht voor de geschetste probleemsituatie niet een afzonderlijk geregelde rechtbankprocedure bestaat, waaraan werd toegevoegd, dat indien een dergelijke procedure al wel zou bestaan, deze toch ook niet informeel door een arts bij de rechtbank aangekaart zou kunnen worden, maar formeel door een advocaat.

Recent is in Engeland echter rechtspraak tot stand gekomen waarin bedoeld type informeel verzoek, telefonisch gedaan door een plaatselijk ziekenhuis in een urgente situatie aan de ‘out of hours judge’, door de rechter wel in behandeling wordt genomen en dit verzoek (en een tweede vergelijkbaar verzoek) hebben tot de belangwekkende uitkomst geleid dat de rechter, na de bezwaren van de aanstaande moeder en de toelichting op de noodzaak door de arts gehoord te hebben, toestemming heeft verleend tot uitvoering van een ‘compulsary section’ en deze gedwongen ingreep mocht ook in geval de betrokkene bij de uitvoering volhardde in haar weigering om de ingreep te gedogen met ‘appropriate force’ gedaan worden.¹ Dat laatste roept overigens discussie op, waarover later.

Onze beraadgroep is tot de verrassende conclusie gekomen, dat ook in het bestaande Nederlandse recht een oplossing te vinden is, dat een informeel verzoek door een arts ten behoeve van een foetus kan leiden tot een behandeling door de rechter. De arts kan namelijk ons inziens eenvoudig volstaan met een informeel verzoek met korte toelichting aan de rechtbank om een bijzondere curator te benoemen en deze laatste kan na benoeming dan een (spoed)procedure ten behoeve van de foetus voeren. De mogelijke toepassing van een dergelijke procedure gaat uit van de vooronderstelling dat de rechter een geboorte kan opvatten als een tweemansactie van de moeder en van het kind. De rechter hoeft zich daardoor dan niet gebonden te weten aan alleen de instemming van de moeder, als zou het om een louter individuele zaak van de vrouw gaan. Het kind c.q. de bijzondere curator kan vanuit het vertrekpunt van de geboorte als bijzondere tweepartijen aangelegenheid met de daaraan inherente specifieke wederzijdse rechten en plichten formeel vorderen dat de moeder verplicht wordt, indien zulks voor een veilige geboorte van het kind nodig is, aan een keizersnee mee te werken.

Ter fundering van de mogelijkheid van een vordering tot verplichte medewerking van de moeder aan een sectio hebben wij de volgende vraagpunten beantwoord.
1. Een rechterlijke beslissing lijkt geboden in de situatie, waarin een vrouw geen toestemming geeft voor een sectio, waarbij het nog niet geboren kind een eigen belang heeft.
2. Het belang van het nog niet geboren kind bij een geboorte, waarbij gevaar voor aantasting van de lichamelijke integriteit van het kind zo veel mogelijk wordt voorkomen, wordt geacht te vallen onder het bereik van artikel 1:2 BW (‘Het kind, waarvan de vrouw zwanger is, wordt geacht geboren te zijn voor zover zijn belang dat meebrengt.’) Het kan als inmiddels achterhaald worden beschouwd om dit artikel alleen bij het erfrecht toepasselijk te achten: er zijn veel meer prenatale belangen, waarmee rekening valt te houden.
3. Aan het kind staat reeds vóór zijn geboorte een procedure ter beschikking jegens de moeder, welke voor wat betreft de positie van het kind gegrond is op artikel 1:2 BW en voor wat betreft de positie van de moeder op artikel 1:247 BW (verzorgingsplicht van de moeder van het kind, welke plicht zich ook uitstrekt tot vóór de geboorte).
4. Uitgaande van deze procesmogelijkheid, kan het kind daarin worden vertegenwoordigd door een op een informeel verzoek van de arts of ook verloskundige te benoemen bijzondere curator.
5. Genoemde artikelen 1:2 BW en 1: 247 BW verschaffen de mogelijkheid tot vaststelling door de rechter van de verplichting van de moeder tot medewerking aan een sectio. Voor wat betreft de vaststelling en de nakoming van deze specifieke verplichting van de moeder kan artikel 3:296 BW (ingevolge de schakelbepaling 3:326 BW, ook toepasselijk op familierechtelijke verplichtingen) extra steun verlenen: ‘Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting, of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter op vordering van de gerechtigde veroordeeld.’
6. Indien de rechter de moeder veroordeelt tot medewerking aan de sectio, wordt daarbij tevens bepaald, dat de arts gerechtigd is op het verzoek van het kind c.q. de bijzondere curator de ingreep te verrichten, waardoor de arts gelegitimeerd wordt.
7. Dwang. Indien de moeder na de beslissing tot verplichte medewerking desondanks zou blijven volharden in haar weigering resteert praktisch (helaas) slechts de toepassing van een geschikte mate van fysieke dwang (‘appropriate force’ in de Engelse uitspraak). Het toepassen van dwang bij de moeder is op zichzelf wel te rechtvaardigen, omdat zij door de weigering een acuut gevaar voor het ongeboren kind veroorzaakt en het gevaar niet op andere wijze valt weg te nemen; dwang voldoet daarmee aan het vereiste van proportionaliteit. Maar toepassen van dwang blijft uit de aard der zaak een precair punt. Over de feitelijke invulling daarvan zullen de beroepsgroepen van gynaecologen en verloskundigen het nodige beraad moeten gaan voeren. Wat een geschikte mate van dwang is, zal in de concrete omstandigheden door de arts moeten worden uitgemaakt, waarbij wel het uitgangspunt is, dat als de rechter de sectio heeft opgelegd, deze ook inderdaad moet plaatsvinden. Aan een discussie zouden naast gynaecologen en verloskundigen, ook ethici en juristen kunnen bijdragen. Als leidraad voor de discussie kunnen de HIV-arresten van de Hoge Raad² dienen, waarbij op zichzelf aantasting van de lichamelijke integriteit niet onaanvaardbaar is geacht.
8. Tijdnood. In geval van tijdnood kan de procedure worden gevoerd zonder dat een formele dagvaarding is uitgebracht, hetgeen doorgaans het geval zal zijn. Praktisch zal dat er op neerkomen, dat, na een snelle benoeming van de curator, de rechter zich naar de vrouw c.q. ziekenhuis spoedt om de vrouw, voor wie desgevraagd rechtshulp wordt geregeld, de arts en de bijzondere curator te horen, waarna wordt beslist.
Indien door urgentie de arts meent dat het niet verantwoord is zelfs de komst van de rechter af te wachten en hij zich daardoor gedrongen zou voelen om tot de ingreep over te gaan, blijft ook een rechterlijke beslissing achteraf inzake de gerechtvaardigdheid van de ingreep onverminderd van betekenis.

Onze suggestie: om deze procedure van de grond te tillen, meent onze beraadgroep dat de gegeven argumentatie al wel toereikend is om ervan te mogen uitgaan dat de rechtbanken in het land op verzoek van de behandelend arts/verloskundige tot benoeming van een bijzondere curator zullen overgaan. Een dergelijke benoeming maakt het dan mogelijk dat in de door deze te voeren procedure naar voren zal komen hoe de voorzieningenrechter uiteindelijk de procedure op haar merites beoordeelt. 

Mr. C. de Groot is voormalig vice-president en kinderrechter Rechtbank Rotterdam en Lid van de Beraadgroep inzake rechten van het kind vóór de geboorte, welke groep bestaat uit: mr. C. de Groot, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar familie-en jeugdrecht Tilburg University en drs. A.J. Schneider, gynaecoloog/perinatoloog Erasmus Medisch Centrum Rotterdam. Dit artikel is ook gepubliceerd in NJB 2015/1190, afl. 25, p. 1656-1657. In dezelfde aflevering was een reactie opgenomen Anniek de Ruijter, voorzitter van de Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann. Deze week verscheen in het NJB wederom een reactie van Wilma Duijst, Irene de Graaf, Elselijn Kingma, Martine Hollander, Jeroen van Dillen, Lianne Holten en Esteriek de Miranda op het artikel van De Groot, waarop hij reageerde met een naschrift. Alle artikelen zijn nu ook op NJBlog gepubliceerd.

Afbeelding: © Shutterstock

1. Uitspraak Court of Protection 4 december 2013, BMJ 2013:347:17334 en de tweede uitspraak: High Court 28 januari 2014:348:g1334.
2. HR 18 juni 1993, NJ 1994/347 en HR 12 december 2003, nr. C02/193, JOL 2003, 652.