Zijn samenvatting van de ernstige inbreuken op grondrechten die wij hebben geconstateerd bij het gebruik van de Fraude Signalerings Voorziening (FSV) door de Belastingdienst is juist. Vervolgens benoemt hij de ‘nog steeds serieuze zorgen’ die wij hebben en dat wij ‘hierover de Belastingdienst onlangs een brief hebben gestuurd’. Dan volgt zijn hartenkreet:

‘De boodschap is natuurlijk verbijsterend, maar ook de boodschapper doet de wenkbrauwen fronzen. Een brief…!? Waar was de AP, nota bene de toezichthouder, eigenlijk al die tijd? Stelde zij wel de juiste prioriteiten?’

Ik kan hem geruststellen. Rond maart 2020 zijn wij op het spoor gekomen van deze FSV. Dat is toen direct stilgelegd. Het betrof een omvangrijk en complex onderzoek. Door binnen onze zeer krappe bezetting de juiste prioriteiten te stellen konden we het voortvarend afronden. Tijdens het onderzoek bleek dat het interne toezicht bij de Belastingdienst (nog steeds) over de hele linie onvoldoende robuust is. Daarover hebben we de bewindspersonen een brief gestuurd.

Hartlief lijkt te denken dat we volstaan met ‘een brief’. De geconstateerde feiten zijn inderdaad zeer ernstig. Dat heeft ertoe geleid – zoals steeds gemeld – dat het onderzoeksrapport nu bij de afdeling Handhaving ligt voor verdere advisering. € 20 miljoen is het boetemaximum.

Zijn oproep om ons te versterken waardeer ik en is ook urgent. Zijn constatering ‘dat wij het niet alleen kunnen’ is eveneens juist. ‘(Smarten)geld zetten op de AVG?’ vraagt hij zich in de kop van dit Vooraf (daarom) af.

Met betrekking tot ‘geld’ in de vorm van boetes heb ik hem – hoop ik – voldoende gerustgesteld.

Hebben slachtoffers dan geen recht op smartengeld? Ja, stelt Hartlief, maar daar ziet hij nog wel enige voetangels en klemmen. En hij constateert dat de Raad van State slachtoffers minder tegemoetkomt dan de rechtbanken. Ook wijst hij op het proefschrift van Walree dat ‘soepelheid op dit punt, althans bij substantiële inbreuken, bepleit’.

Ik deel de opvattingen van Hartlief, Walree en van de rechterlijke macht. Dat slachtoffers die rechtvaardigheid – vind ik beter dan ‘soepelheid’ – wel daadwerkelijk kunnen gaan ervaren lijkt me slechts een kwestie van tijd. Het zou dan ook mooi zijn als de rechtsprekende Afdeling van de Raad van State de rechterlijke macht en deze wetenschappers snel gaat volgen.

Het recht op bescherming van persoonsgegevens behoort in een sterk digitaliserende samenleving tot een van de belangrijkste vrijheidsrechten. Het geeft bovendien extra bescherming aan veel andere grondrechten en waarden, zoals het recht op privacy, vrijheid van geloof, eerlijke verkiezingen, gelijke behandeling, autonomie en zelfbeschikking. Schendingen van dit grondrecht zijn daardoor vaak schendingen in het kwadraat. Terecht attendeert Hartlief dan ook op de AVG-verplichting om alle materiële én immateriële schade te vergoeden. Rechtstreeks werkend autonoom EU-recht. Maar hoe bewijs je de frustratie, onzekerheid, angst, stress en het verdriet die bijvoorbeeld een onrechtmatige verwerking op een zwarte lijst kunnen veroorzaken? Hoe bewijs je een kras op je ziel?

Volgens de Hoge Raad moet er bij smartengeld sprake zijn van meer dan een ‘enkele’ schending van een grondrecht. Begrijpelijk, want als zo’n schending echt per ongeluk plaatsvindt en er bijvoorbeeld geen andere grondrechten of waarden in het geding zijn, dan ervaart het slachtoffer daar waarschijnlijk minder of geen frustratie, onzekerheid, angst of verdriet door. Maar bij grove schuld of opzet of schendingen die meer grondrechten en waarden raken, ligt dat uiteraard anders. Dat is meer, serieuzer en indringender dan een ‘enkele’ schending.

Ik zou menen dat bij het schenden van grondrechten het recht op smartengeld in ieder geval een juridisch feit is als er sprake is van grove schuld of opzet of als er sprake is van een schending die meer dan één grondrecht raakt. Dan kan worden aangenomen dat de aard en de ernst van de schending meebrengen dat de persoonsaantasting een feit is. Slachtoffers hebben (nog) meer belang bij rechtsherstel dan bij een boete. Het valt ook moeilijk vol te houden dat een kras op een auto wel standaard leidt tot schadevergoeding en dat dat in een rechtsstaat (nog) niet altijd automatisch het geval is bij krassen op de ziel, veroorzaakt door het schenden van de hoogst gewaardeerde belangen, vrijheden en de autonomie van vrije en gelijke burgers en kernbeginselen van een rechtsstaat. Dan moet smartengeld de regel zijn, geen uitzondering.

‘Wat betreft het bepalen van de omvang van de verplichting tot vergoeding van immateriële schade, heeft de rechter grote vrijheid’, constateerde de Hoge Raad onlangs al met betrekking tot nationaal recht. Het rechtstreeks werkende autonome EU-recht geeft de ruimte om volledige rechtvaardigheid te bewerkstelligen. Het hogere doel daarbij zou volgens Hartlief moeten zijn: een doeltreffende bescherming van fundamentele rechten. Eens. Hij noemt dat een ‘moderner compensatieperspectief’. Mag dat ook zijn: een rechtvaardiger compensatieperspectief?

Deze reactie op het Vooraf van Ton Hartlief, (Smarten)geld zetten op de AVG?, is verschenen in NJB 2021/3022, afl. 41. Mr. A. Wolfsen is voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens.