Bij de voorgenomen regeling van draagmoederschap¹ focust het kabinet op het belang van mensen, die het krijgen van een kind op andere dan natuurlijke wijze gerealiseerd willen zien, maar negeert daarbij het belang van het kind. Vanuit het kind gezien is geen sprake van een eigen belang om verwekt te worden via kunstmatige voortplanting c.q. draagmoederschap; indien men toch tot deze wijze van voortplanting overgaat moet men beseffen dat men daarmee het kind een identiteitsprobleem meegeeft.

De brief van het kabinet aan de volksvertegenwoordiging² stelt in het vooruitzicht om ten gunste van personen, die niet in staat zijn om binnen hun eigen leefverband een kind voort te brengen (hetgeen zich voordoet zowel bij onvruchtbaarheid als ook bij homoseksuele partners en personen zonder partner) het draagmoederschap een wettelijke status te geven. De tekst van de brief nu is wel verhullend want men komt daarin niets tegen over de vraag waarom aan draagmoederschap – als methode om op verzoek van een ander een kind te baren en aan die ander af te staan – een vorm van formele erkenning zou moeten worden toegekend. Die vraag had er natuurlijk in gemoeten, indien wordt beseft dat de wens om een kind te krijgen via draagmoederschap niet alleen degene die een kind wenst, aangaat. De kwestie staat niet los van de afwijkende en toch problematische positie, waarin men een kind brengt, indien men dit kunstmatig tot leven wekt door draagmoederschap (en de daarmee samen gaande ingrepen van sperma- en of eiceldonatie). Op deze wijze in het bestaan komen wordt door mensen, die daarmee persoonlijk te maken hebben gekregen, dus donorafstammelingen die eertijds verwekt zijn via de ingreep van spermadonatie, veelal ervaren als ‘uit de lucht zijn komen vallen’. Dit omdat je als kind aanvankelijk nergens van bewust terecht komt in een situatie met een zogenoemde verzorgende ouder en een biologische ouder en later, tot besef komend, de afwezigheid van twee eigen biologische ouders ervaart als existentieel gemis. Deze problematiek, welke zich bij draagmoederschap op overeenkomstige wijze voordoet, wordt door het kabinet in de brief genegeerd, hoezeer deze problematiek toch de in artikel 7 IVRK geregelde verzorging van het kind door de eigen biologische ouders en de ingevolge artikel 8 IVRK door de Staat te beschermen identiteit van het kind raakt, zoals verderop in dit artikel wordt toegelicht.

De samenstellende elementen van de voorgestelde regeling blijken zelf al de juridische onmogelijkheid van een dergelijke regeling te demonstreren

Ook indien eerst, met het kabinetsvoornemen, van de veronderstelling wordt uitgegaan dat een regeling draagmoederschap te verwezenlijken is, dan blijkt bij de beoordeling van de elementen van de regeling al snel dat deze juridisch niet kloppend te krijgen is. De hoofdelementen zijn in de opzet van het kabinet de volgende: 1. Overeengekomen wordt tussen wensouders en de vrouw, dat zij als draagmoeder zwanger gaat worden en het kind na de geboorte aan hen gaat afstaan. 2. Zij ontvangt daarvoor een vergoeding van de wensouders. (De Staatscommissie gaat uit van een bedrag van maximaal € 500 per maand, vermeerderd met feitelijke onkosten en verzekeringskosten.) 3. Ten minste een van de wensouders heeft een genetische band met het kind, behoudens uitzonderlijke gevallen (bijvoorbeeld medische onmogelijkheid). 4 De wensouders (en niet de draagmoeder) komen vanaf de geboorte als ouders op de geboorteakte te staan. Aldus de tekst.
Een wetgever nu zal toch op de volgende vragen stuiten. Ad 1. Een moeder (volgens de definitie in het BW is dat de vrouw uit wie een kind geboren is), is volgens het BW verplicht voor het kind te zorgen en kan niet vrijelijk afstand doen van het kind. Dat is alleen mogelijk via een speciale rechtbankprocedure tot ontheffing van de ouder in geval van optredende dringende sociale noodzaak. Mag dan het afstand doen überhaupt onderwerp van een overeenkomst gaan uitmaken nu immers een dergelijke voor vooraf af te spreken afstand van een kind niets van doen heeft met de in het wettelijk systeem bedoelde spontaan opkomende noodzaak tot afstand? Ad 2. Waarom zou een vergoeding voor draagmoederschap gerechtvaardigd zijn? Als het draagmoederschap ideëel bedoeld is, komt een vorm van beloning toch niet in het zicht? Duidt het introduceren van een vergoeding al niet op een soort commerciële loondienstverhouding? Ad 3. Bij draagmoederschap is de genetische band als regel feitelijk beperkt tot één wensouder. Indien nu volgens het plan de genetische band met beide wensouders soms (genoemd wordt medische onmogelijkheid) ook terzijde mag worden geschoven, wat is dan in dit kind, dat dus ook uit een derde c.q. de draagmoeder wordt geboren, nog aan eigens terug te vinden van de wensouders. Deze wijze van voortbrenging doet, vergeleken met een natuurlijke verwekking en geboorte, meer denken aan instrumenteel produceren dan aan voortbrengen van een mens. Kan men dan nog staande houden, dat hier de standaard van de menselijke waardigheid wordt gehanteerd? Ad 4. De wensouders als ouders op de geboorteakte vermelden en niet de draagmoeder, zo luidt het voorstel. Maar komt het weglaten van de (draag)moeder eigenlijk niet neer op het opmaken van een incorrecte akte?

De positie van het kind/de mens inzake zijn afstamming en verzorging volgens het IVRK

Ingevolge artikel 7 van het verdrag heeft het kind het recht om vanaf de geboorte zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Dat is duidelijk en behoeft geen verdere toelichting. Voorts hebben ingevolge artikel 8 de verdragsstaten zich verbonden tot eerbiediging van het recht van het kind om zijn identiteit te behouden. Omdat identiteit een open begrip is, moet men uit de heersende opvatting in de samenleving afleiden of een bepaalde zaak tot iemands identiteit behoort of niet. Wie nu bij personen in eigen omgeving navraagt of ervaren wordt dat het afstammen van de eigen biologische vader en biologische moeder tot zijn/haar identiteit behoort, verneemt steevast dat iedereen dat vanzelfsprekend het geval vindt. Hier is ook illustratief dat bij bovengenoemde via spermadonatie verwekte kinderen op volwassen leeftijd blijvend de vraag blijkt op te spelen bij wie zij eigenlijk horen: de verzorgende opvoedvader of de donor (die men trouwens niet alleen als donor beschouwt maar veeleer als biologische vader). Mag men, hierop gelet, er dan vanuit gaan, dat het voor een kind geen verschil maakt en hij geacht wordt geen bezwaar te hebben, indien over hem besloten wordt dat hij niet door twee eigen biologische ouders wordt verwekt en opgevoed? Bij sperma- en eiceldonatie heeft het kind aldus geen genetische verwantschap met (een van) de wensouder(s). Dat voelt hij als bezwaar. Dat wordt trouwens niet weggenomen door de op zichzelf genomen goede nieuwe regeling, dat een kind de donor moet kennen. En bij de geboorte uit een draagmoeder is (welke onjuiste veronderstelling vaak wordt gehoord) geen sprake van een neutraal gebeuren. Bij de vrouw die een kind baart, wordt zelfs een speciaal hormoon oxytocine geproduceerd, dat de reeds door de zwangerschap gevormde biologische band tussen moeder en kind chemisch ondersteunt. Deze band blijkt een biologisch chemische garantie te zijn dat de moeder gedurende het leven loyaal is aan het kind. Dit is ook de biologische basis van de zorg welke de natuurlijke moeder geeft aan een kind, met name ook indien bijvoorbeeld dit kind ernstig gehandicapt blijkt geboren te worden. Het gaat derhalve tegen de natuur in deze band te verbreken door het kind van de (draag)moeder te scheiden.

Waarom wordt op de ervaring van genoemde ervaringsdeskundigen tot heden niet serieus acht geslagen en wordt van hun mening in de kabinetsbrief niet eens melding gemaakt?³ Aan het vorenstaande doet trouwens niet af, dat, gelukkig om zulks ook te kunnen constateren, er in de praktijk ook donorkinderen zijn, die het probleem van niet bij de biologische ouders op te groeien te boven weten te komen.

Cassatie in het belang der wet?

In de rechtspraak speelt tot nu de wensouder de hoofdrol. Zou cassatie in het belang der wet mogelijk zijn om uit te maken dat een kind al of niet het recht heeft om blijvend door eigen biologische ouders te worden verzorgd en opgevoed?

Omdat de wensouders er begrijpelijkerwijs op zijn gericht om de positie van het veelal reeds feitelijk bij hen verblijvende wenskind zo veel mogelijk te laten overeenkomen met die van een biologisch eigen kind, zal de rechter doorgaans het verzoek tot adoptie, zoals door de wensouders ingediend, inwilligen. Wat zou hij ook anders beslissen, als de feiten zo liggen. Zo heeft ook het EHRM in een recente Protocol 16-zaak (de nieuwe mogelijkheid dat het Europees Hof een ‘advisory opinion’ geeft) het advies gegeven, dat de Franse wensmoeder, die in verband met een in het buitenland plaatsgevonden draagmoederschap en daar geregistreerd staat als moeder die het draagmoederkind heeft erkend, ook in eigen land in staat moet worden gesteld het kind te erkennen.⁴

Het is nu in de praktijk van procederen steeds de volwassene, die zich tot de rechter wendt, bedoeld wordt hier dus in zaken van adoptie en erkenning. Tot een beoordeling van de toelaatbaarheid van het draagmoederschap als zodanig is het ten principale nog nooit gekomen. Wat zou de uitkomst zijn indien een keer niet door de volwassene maar door (of ten behoeve van het kind, waarbij wellicht te denken is aan cassatie in het belang der wet) het na draagmoederschap geadopteerde kind met een beroep op artikel 7 en 8 IVRK en art. 8 EVRM zijn bezwaar – gericht tegen de wijze waarop het verwekt is en afstand is gedaan annex zijn verzorging en opvoeding door een ander dan zijn ouders en de uit een en ander voortvloeiende niet-eerbiediging van zijn identiteit – aan de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zou kunnen voorleggen? De uitkomst daarvan zou toch, naar het voorkomt, moeten zijn dat het – alsdan formeel te erkennen – recht van het kind om door eigen biologische ouders te worden verwekt, verzorgd en opgevoed tot nu toe door de toepassing van spermadonatie en draagmoederschap niet wordt gerespecteerd.

Bovenstaand betoog weerspiegelt dit uitgangspunt: in wezen kunnen niet de mensen recht doen gelden op het krijgen van een kind, het is daarentegen het kind dat recht op eigen ouders heeft. Wensouders, voor wie in de samenleving veel sympathie bestaat, zullen met dit uitgangspunt moeite kunnen hebben en het uitgangspunt te rigide vinden, maar in plaats van aan te sturen op het krijgen van een kind via draagmoederschap zouden zij, in het belang van het kind, zich mogelijk meer kunnen verplaatsen in de positie van het kind, om aldus wellicht te gaan accepteren dat een kind nu eenmaal geen belang heeft om op de door hen verlangde wijze in het leven te komen.

Het kabinetsvoornemen om te komen tot een regeling van draagmoederschap zou in het licht van het bovenstaande moeten worden heroverwogen.

Deze Opinie is verschenen in NJB 2019/2697. Mr. C. de Groot is oud-vicepresident en kinderrechter Rb. Rotterdam, prof. dr. R.A.C. Hoksbergen is em. hoogleraar adoptie Universiteit Utrecht en prof. dr. H.M. Dupuis is em. hoogleraar medische ethiek Universiteit Leiden.

Afbeelding: © Shutterstock

1. Zie de kabinetsreactie op de aanbevelingen op het terrein van (onder meer) draagmoederschap van de Staatscommissie Herijking ouderschap d.d. 12 juli 2019 (Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45).
2. Zie voetnoot 1.
3. ‘Geen recht op kind’, Steph Raeymakers, donorafstammeling, voorzitster Stichting Donorkinderen, NRC Opiniebijdrage 15 maart 2019. Ter gelegenheid van het 30-jarig bestaan van het IVRK werd door haar bij de Verenigde Naties in Genève op 20 november 2019 de problematiek van donor- en draagmoederkinderen aan de orde gesteld. ‘Eiceldonatie; kind heeft recht bij ouders op te groeien’, Anand Kaper, geadopteerd, Trouw Opinie 24 november 2018.
4. EHRM 10 april 2019, Request no. P16-2018-001, par. 46 (Mennesson/Frankrijk).