Ik was onder de indruk van het rapport Recht vinden bij de rechtbank van bestuursrechters over hun aandeel in de toeslagenaffaire. De achtergrond is sinds de Parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslag bekend. Er was in reactie op geconstateerde fraude een ‘spijkerharde’ wet gemaakt; die werd door belastingambtenaren uitgevoerd met een groepsgewijze ‘alles-of-niets’ benadering; de uitvoering werd door rechters in eerste aanleg en in beroep getoetst, en de strenge uitleg bleek tot enkele uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 oktober 20191 aan de eisen van het recht te voldoen. Maar de lagere bestuursrechters dachten bij herhaling dat de uitkomst niet juist was. Hier gaat het me niet om de vraag of de wet verkeerd was en of het recht eerder anders had moeten worden uitgelegd. Het rapport van de bestuursrechters wijst op iets groters.
Opnieuw wordt in het rapport het belang van signalen van burgers, werken met menselijke maat, ethiek van ambtelijk handelen en wat dies meer zij aan de orde gesteld. Anders gezegd: het blijkt doorgaans moeilijker een billijke beslissing te nemen dan één waarin het systeem, de wet de doorslag geeft. De toeslagenaffaire gaat over gedupeerde mensen met twee ogen en een neus: het systeem bleek niet echt ontvankelijk voor beschouwingen over de omstandigheden van het geval vanuit hun perspectief. Het was dan ook niet verwonderlijk dat de vraag is gerezen of er ook andere domeinen zijn waar het schort aan billijkheid: vreemdelingenjuristen reageerden per kerende post.
Meer maatwerk: ik sta er helemaal achter. Maar ik weet dat die woorden gemakkelijker zijn op te schrijven dan uit te voeren. Dat blijkt als we stilstaan bij wat in het rapport van de rechters staat over de oorzaken van hun harde oordelen. ‘In de eerste plaats dachten veel bestuursrechters ouders valse hoop te bieden met een gegrond beroep. Zij verwachtten dat de Belastingdienst dan hoger beroep zou instellen tegen de beslissing, waarna de ouder alsnog ongelijk zou krijgen: de hogerberoepsrechter hield tenslotte zoals bekend vast aan de strikte uitleg. Anders gezegd: bestuursrechters wilden ouders niet blij maken met een dode mus. In de tweede plaats volgden veel bestuursrechters de lijn van de Raad van State omdat zij het van belang vinden dat wettelijke regels in het hele land op dezelfde manier worden toegepast (rechtseenheid) zodat iedereen in gelijke gevallen gelijk wordt behandeld (rechtsgelijkheid) en zodat elke burger weet waar hij aan toe is (rechtszekerheid).’
Het lijkt me niet te ver gezocht als dergelijke gedachten ook bestonden bij de ambtenaren in de uitvoeringsinstanties. Ik stel me de ambtenaar voor die zo’n zaak in eerste instantie behandelde. Haar afdelingshoofd hecht aan het zo soepel en ongestoord mogelijk uitvoeren van werkprocessen, wat ten koste gaat van ‘inhoudelijke afwegingen’.2 Als de ambtenaar dan bedenkt dat ze nu toch echt voor een sneu geval staat, dan zal haar afdelingshoofd, of diens baas te grote coulance in strijd met de wet achten en de beslissing terugdraaien. ‘Dode mus en bovendien zonde van de moeite’. De ambtenaar moet haar tijdsbesteding verantwoorden aan een of andere bestuurskundige die het maken van individuele afwegingen en het maken van uitzonderingen moeilijker vindt dan het prevelen van de woorden: ‘shit happens’ (de jurist begrijpt: ‘lex dura, sed lex’). Dat staat er onaardig, maar de ambtenaar moet zich nu eenmaal vaker verantwoorden jegens haar chef dan jegens de gedupeerde burger. Als we van ambtenaren verlangen dat ze gehoor geven aan billijkheidsoverwegingen die zich aandienen in het contact met de burger, dan moeten die ambtenaren zich gesteund weten door een meerdere die zich ook hard wil maken voor een billijk oordeel in gevallen waarin de wet een eenvoudiger maar onbillijke beslissing toestaat. Het valt niet mee als de hogere ambtenaar daar niet voor voelt – dat leert het rapport waar het toont dat Rotterdamse en Haagse rechters soms wel anders beslisten maar geen gelijk kregen van de Afdeling Bestuursrechtspraak.
Het rapport schrijft er niet over, maar geeft ook te denken over de positie van hoogste rechters. Als een lagere rechter om billijkheidsoverwegingen afwijkt van de gebruikelijke toepassing of interpretatie van een regel, kan dat vanwege de omstandigheden van het geval een uitstekende oplossing opleveren. Wanneer beide partijen het daarbij laten zitten is er ook niets aan de hand. Het probleem ontstaat als de verliezer dat verlies niet wil aanvaarden en/of de zaak principieel wil uitvechten. De hoogste rechters hebben immers mede tot taak de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling te bevorderen; hun uitspraken worden in die sleutel gelezen. Daarom krijgt het een extra gewicht als zij afwijken van hoe het recht doorgaans wordt uitgelegd. Dan kunnen bijvoorbeeld redenen die samenhangen met het systeem van de wet in de weg staan aan een vanwege de bijzonderheden van het geval gekozen interpretatie. Toch is het doorgaans bij uitstek de billijke rechtsuitleg van onderop waardoor in een democratische rechtsstaat de (rechterlijke) rechtsontwikkeling in gang wordt gezet. Dat kost dan enige tijd; in de toeslagaffaire is de verandering zichtbaar tussen 2015 en 2019.3 Het is belangrijk dat het (best begrijpelijke) ‘dode mussen’-gevoel van veranderingsgezinde rechters hen niet van hun bijdragen aan die rechtsontwikkeling weerhoudt. De ontwikkeling begint immers meestal bij functionarissen die de burger in de ogen kijken, begrijpen dat soms een uitzondering moet worden gemaakt en zich dan gesteund kunnen weten door hun organisatie. En van lagere rechters die weten dat billijkheidsoverwegingen van onderop het recht doen leven – door argumenten die advocaten aandragen en die door de lagere rechters worden fijn geslepen omdat een andere uitleg in het licht van het concrete geval niet voldoet.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/2606, afl. 36.
Afbeelding: pixabay
Noten:
- ECLI:NL:RVS:2019:3535 en 3536.
- Volgens een nog ongepubliceerd rapport waarover NRC berichtte ligt de nadruk binnen de Belastingdienst daar nu nog steeds op.
- Bart Jan van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’, NJB 2021/101, afl. 2.
