Begin augustus maakte het OM bekend de vijf Rotterdamse agenten die via een WhatsApp-groep burgers uitmaakten voor ‘kutafrikanen’ en ‘pauperallochtonen’ niet te vervolgen. Weliswaar zijn deze racistische berichten laakbaar en niet passend voor agenten, aldus het OM, maar ze leveren geen strafbaar feit op. De uitingen werden in een besloten WhatsApp-groep gedaan en daarmee kwalificeert de handeling niet als openbaarmaking in de zin van artikel 137e lid 1 onder 1 Sr.
Mogelijk heeft het OM ook bezien of het gedrag van de agenten valt aan te pakken via de eveneens in art. 137e lid 1 Sr geregelde strafbaarstelling van het verspreiden van een voorwerp waarin de uitlating is vervat (onder 2). Hiervoor is reeds voldoende: het ‘ter openbaarmaking in voorraad hebben van een uitlating’. Ook moet de verspreidingsintentie aangetoond worden, maar hier lijkt wellicht meer ruimte voor vervolging omdat van feitelijke openbaarmaking geen sprake behoeft te zijn. Onduidelijk is echter of het begrip ‘voorwerp’ zich uitstrekt tot digitale bestanden. Vanuit een functionele benadering is betoogd dat hieronder tevens elektronische bescheiden begrepen zouden moeten worden.1
WhatsApp is populair en het gebruik beperkt zich al lang niet meer tot gezin, collega’s of vrienden. Zo kennen vrijwel alle gemeenten meerdere (soms tientallen) WhatsApp-buurtpreventiegroepen. Op wabp.nl waren dit voorjaar 9300 aangesloten buurtpreventiegroepen zichtbaar. Een onderzoek naar de chatgeschiedenis bij zes van deze groepen toonde twee situaties waarin sprake was van discriminatie en stigmatisering.2 Nu oogt dit als een zeer beperkt aantal, maar geëxtrapoleerd naar het aantal van 9300 groepen en bezien vanuit een langere periode, zal het aantal incidenten vast flink hoger liggen.
Waar ligt de grens tussen openbaar en besloten bij uitingen in een WhatsApp-groep? De vraag is inmiddels ook relevant m.b.t. de oproepen van zgn. ‘rel-influencers’ via Instagram en Snapchat. Geldt voor iedere groep met enige vorm van beperking op deelname, per definitie dat geen sprake is van potentieel strafrechtelijk gesanctioneerd openbaren? Voor de interpretatie van ‘openbaar’ kan aansluiting worden gezocht bij het in art. 137c Sr gehanteerde ‘zich in het openbaar uitlaten’. Daartoe is vereist dat de uiting ‘ter kennis van het publiek’ wordt gebracht (HR:2014:952). Rechtspraak inzake art. 261 Sr toont dat met ‘publiek’ wordt bedoeld: een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden (HR:2016:2848). Geen sprake van een dergelijke kring van derden was toen een bericht werd verstuurd aan een algemeen mailadres van een kinderdagverblijf waartoe in elk geval 6 medewerkers toegang hadden (HR:2014:1243, NJ 2014/337). Maar bij een groep van circa 20-25 ‘familieleden, vrienden en bevriende ex-collega’s’ toegelaten tot een Hyves-pagina, was dat wel het geval (HR:2011:BQ2009). De Hoge Raad overwoog (r.o. 2.5) dat het delen van de uitingen via Hyves met circa 20-25 personen: ‘niet te vergelijken is met informatie die in de beslotenheid van de huiskamer aan een beperkte kring geadresseerden wordt toevertrouwd.’ En: ‘dat het in het onderhavige geval, waarin de tekst op de Hyves-pagina van de verdachte zichtbaar was voor personen die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlating konden beschikken, voor de verdachte voorzienbaar en op voorhand feitelijk te verwachten was dat de geplaatste tekst verder zou worden verspreid.’ Met andere woorden: bij een bepaald aantal deelnemers aan een online groep (meer dan 6, maar 20 is voldoende) moet men ervan uit gaan dat een uiting als het ware ‘uit handen is gegeven’. Het is dan voorzienbaar en te verwachten dat de gewraakte berichten verder worden verspreid. Met als uitzondering wellicht wanneer de afzender expliciet heeft aangegeven dat de uitlatingen niet verder verspreid mogen worden. Tot deze interpretatie kwam de Hoge Raad bijna tien jaar geleden in het Hyves-tijdperk. Met de eenvoudige kopieer/verzend-faciliteit waarmee heden ten dage WhatsApp-berichten via andere applicaties verder kunnen worden verspreid, lijkt deze conclusie niet anders. Kortom: bij een besloten WhatsApp-groep valt te betogen dat het bewijs voor de intentie tot verspreiding is geleverd met de enkele vaststelling van een bepaalde omvang van de groep (20 deelnemers is dan in ieder geval voldoende) in combinatie met het ontbreken van expliciete restricties wat betreft verdere verspreiding.
Mij is onbekend of tot de gewraakte WhatsApp-groep van de Rotterdamse politie slechts de 5 betrokkenen toegang hadden. Maar met deze kwestie had het OM de kans de criteria voor strafbaarstelling van uitingen in besloten toepassingen van sociale media scherper te krijgen. Te betogen valt bijvoorbeeld dat het verschil maakt of de uitingen werden gedaan in de context van een professionele relatie of het werk enerzijds of een privérelatie anderzijds.3 Spijtig dat het niet tot vervolging komt, alhoewel een art. 12 Sv-procedure open staat m.b.t. de beslissing van het OM. Ik besef terdege dat we uiterst terughoudend moeten zijn in het criminaliseren van opvattingen geuit binnen een context waar het publiek niets mee van doen heeft. Maar voorkomen moet worden dat besloten toepassingen van sociale media een vrijplaats worden voor uitingen die deel uitmaken van discriminatie- en polarisatieprocessen. Ook moeten we waken voor een te formalistische rechtstoepassing. Het belang van duidelijkheid is niet alleen ingegeven door de recente publieke en politieke aandacht voor discriminatie. Wanneer onvoldoende helder is waar de grenzen liggen wat betreft racistische en discriminatoire uitingen op prominente sociale media ligt een normalisering van dit fenomeen op de loer. En dat raakt niet alleen de slachtoffers en de groep waartoe zij behoren, maar ook in de kern de legitimiteit van onze rechtsstaat.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2020/1887, afl. 29.
Afbeeding: www.pixabay.com
- S. v/d Hof e.a., Openbaarheid in het internettijdperk, 2006 p. 78.
- S. Mehlbaum, R. van Steden, Doe-het-zelfsurveillance, Politie en Wetenschap 2018.
- Wat betreft de WOB: blogbestuursrecht.nl/sms-whatsapp-berichten-vallen-onder-wob/
