Er bestaat waarschijnlijk geen civiele uitspraak van de Hoge Raad die de afgelopen jaren zoveel stof heeft doen opwaaien als HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam). In dat voor de praktijk nogal verrassende arrest (in kort geding) bepaalde de Hoge Raad, kort gezegd, dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wenst te verkopen, op grond van het gelijkheidsbeginsel ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen, indien (redelijkerwijs te verwachten is dat) er meerdere gegadigden zullen zijn.
Dan moet het overheidslichaam tijdig een passende mate van openbaarheid verzekeren omtrent de beschikbaarheid van de zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de (objectieve, toetsbare en redelijke) selectiecriteria die het met inachtneming van de aan de overheid toekomende beleidsvrijheid moet opstellen. De Hoge Raad ging met deze oordelen, die strekten tot vernietiging van het arrest van het hof, contrair aan de Conclusie van A-G Langemeijer (die concludeerde tot verwerping). In de op het kort geding volgende bodemzaken zijn twee cassatieberoepen aanhangig en heeft A-G Snijders inmiddels op 24 mei jongstleden één Conclusie genomen.1 Het is echt een pareltje geworden, dat echter ook nog wel van wat kanttekeningen kan worden voorzien.
De Conclusie benadrukt allereerst dat de Didamuitspraak (‘Didam 1’) in de literatuur tot een reeks van vragen en in de praktijk tot tientallen rechtszaken heeft geleid. Een en ander betreft bijvoorbeeld de vraag of het arrest slechts ziet op verkoop van onroerende zaken of dat ook andere tot vervreemding strekkende rechtshandelingen en andere zaken onder het toepassingsbereik van het arrest vallen of zouden moeten vallen. En, als een overheidslichaam de regels van Didam 1 schendt, zijn dan de in strijd met die regels gesloten overeenkomsten nietig of vernietigbaar? En hoever werkt dat terug? Kan een beroep worden gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel om (deels) aan de terugwerkende kracht te ontkomen? Zou wellicht, in verband met het disruptieve karakter van (ver)nietig(baar)heden, slechts een beroep op het onrechtmatigedaadsrecht open moeten staan?
Snijders neemt vervolgens uitgebreid de grondslagen van Didam 1 onder de loep en komt tot de conclusie dat Didam 1 niet kan worden gegrondvest op het gelijkheidsbeginsel alleen, maar mede een andere grondslag zou behoeven. Snijders doelt op de combinatie van het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur, nadat hij het verbod op favoritisme als een te beperkte grondslag heeft verworpen. En dan komt hij tot de kern van zijn advies, onthult hij als het ware de zandkorrel op basis waarvan zijn parel is gegroeid. Kan het oordeel van Didam 1 zo worden gelezen dat geen mededingingsruimte behoeft te worden geboden door een overheidslichaam indien dat lichaam, mede in het licht van het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir, een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan? Snijders meent dat de tekst van Didam 1 zich allerminst tegen zo’n lezing verzet en dat het al dan niet beschikken door de gemeente over een goede reden voor gunning aan haar primaire gegadigde in het kort geding in het geheel geen rol heeft gespeeld, zodat het arrest op die problematiek dan dus ook niet kan worden betrokken. Hij concludeert dat een dergelijke, beperkte, lezing van Didam 1 aansluit op de behoeftes van de praktijk omdat de gevolgen voor diezelfde praktijk aldus niet groot zullen zijn. Immers, bij zorgvuldig handelende overheden zal er doorgaans sprake zijn van een goede reden om te (willen) kiezen voor één bepaalde contractspartij. Als dat zo is, dan kan Didam 1, wat Snijders betreft, zonder bezwaren van toepassing zijn op alle goederen die overheden zouden wensen te vervreemden.
Snijders heeft met dit een en ander zonder meer van brille doen blijken, van een lenig en zelfs kunstig analytisch vermogen, alsmede van een goed oog voor de praktijk. Maar is het waarschijnlijk dat de Hoge Raad een dergelijke, beperkte, lezing van zijn arrest voor ogen had toen hij Didam 1 wees? Ik zou menen dat de bewoordingen, de kloeke opbouw en het contraire karakter van Didam 1 niet in die richting wijzen. Zelf zou ik eventuele beperkingen van Didam 1 liever willen zoeken in de richting van de problematiek van schaarste die in ons drukke en kleine Nederland doorgaans samenhangt met de vervreemding van onroerende zaken.2 Voorlopig Didam 1 dus limiteren tot onroerende of schaarse zaken. Verder vind ik het eigenlijk volledig wegschrijven van Didam 1 op grond van enkel een goede reden niet een heel goed idee. Minst genomen zou het overheidslichaam toetsbaar duidelijk moeten maken dat en waarom die goede reden heeft te prevaleren boven de belangen van derden en het openbare belang van een transparante en het gelijkheidsbeginsel dienende overheid.
Wel zou ik volledig met Snijders mee willen gaan, waar hij concludeert dat het niet wenselijk is om nietigheids- of vernietigbaarheidsinstrumenten in te zetten indien een overheidslichaam in strijd heeft gehandeld met de regels van Didam 1. Snijders concludeert dan ook terecht dat alleen de route van de onrechtmatige daad beschikbaar moet zijn. Maar om vervolgens de mogelijkheid van schadevergoeding in natura te beperken tot welbewuste schending van die regels,3 lijkt mij minder wenselijk. Er moet daarvoor ook ruimte zijn in andere gevallen, bijvoorbeeld waar na levering verder nog geen verplichtingen jegens derden zijn aangegaan.
Wat van dit alles ook zij, het is duidelijk dat we na Didam 1 een Didam 2.0 nodig hebben. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad die nieuwe loot gaat vormgeven.
Afbeelding: Pixabay
Voetnoten
1 ECLI:NL:PHR:2024:567
2 Dat spoort ook met de fundering van Didam 1 in de bestuursrechtelijke jurisprudentie omtrent schaarse vergunningen waarop de Hoge Raad in Didam 1 expliciet een beroep doet.
3 Zoals Snijders voorstaat.
