Dinsdag 30 januari 2018 zou wel eens een belangrijke dag voor het Europese privaatrecht (en bestuursrecht) kunnen zijn geweest. Op die dag wees de Grote Kamer van het Europese Hof van Justitie (HvJEU) arrest in een tweetal gevoegde zaken betreffende Nederlandse gemeenten, te weten Amersfoort en Appingedam.1 Bij beide zaken stond, kort gezegd, de vraag centraal of detailhandel kwalificeert als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn.2
De zaken betroffen prejudiciële vragen van de Hoge Raad, respectievelijk de Raad van State. Anders dan de Hoge Raad, die zich, zie ik het goed, nog niet hierover heeft uitgelaten, had de Raad van State in eerdere uitspraken3 aangenomen dat detailhandel niet als “dienst” als bedoeld in de Dienstenrichtlijn kan worden gekwalificeerd.
Op Europees niveau leken de voortekenen echter in een andere richting te wijzen. Dat het begrip “dienst” niet restrictief moest worden opgevat en dat bijvoorbeeld niet de eis kan worden gesteld dat degene voor wie de dienst wordt verricht, daarvoor ook zelf zou moeten betalen, was al uitgemaakt.4 Eveneens dat in wezen iedere activiteit die niet valt onder de vrijheden van kapitaal, personen en goederen een dienst kan zijn in de zin van art. 41 VWEU en (dus) onder de Richtlijn zou vallen.5 De Europese Commissie bepaalde in het Handboek voor de implementatie van de Richtlijn voorts ook al dat, wat haar betreft, detail- en groothandelsverkoop van goederen onder de Richtlijn vallen.
En op 30 januari joeg het HvJEU de kogel stevig door de kerk: detailhandel is een dienst als bedoeld in de Richtlijn. Voor een genuanceerde benadering, in de zin dat het ervan af zou hangen hoe zwaar het “dienst”-element in het licht van de totale commerciële activiteit zou wegen, ziet het HvJEU geen plaats, gelet op (onder meer) de rechtszekerheid en de nuttige werking van het EU-recht. De Richtlijn is voorts, zo beslist het HvJEU niet minder principieel,6 ook van toepassing op zuiver interne situaties, dus tevens als er geen enkel grensoverschrijdend element te ontwaren is.
De consequenties van deze beslissing zijn, zonder overdrijving, vérstrekkend te noemen. Voor bestuursrechtelijke procedures rondom bestemmingsplannen omdat nu steeds tevens aan de vestigingseisen (de zogeheten zwarte en grijze lijsten van de artikelen 14 en 15 van de Richtlijn) zal moeten worden getoetst. Voor het privaatrecht omdat allerlei specifieke regels waaraan tot nu toe alleen bepaalde dienstverrichters moesten voldoen of specifieke bepalingen die aan die bepaalde dienstverrichters juist een ruimer speelveld toekenden, nu voor een aanzienlijk uitgebreidere groep ondernemers hebben te gelden.
Zo geldt er nu opeens in de gehele detailhandel de (positieve) verplichting om tijdig algemene voorwaarden aan de wederpartij, of het nu een zakelijke is dan wel een consument, te verstrekken, alsmede allerlei andere soorten informatie (zie art. 6:230b onder 6 en elders BW). En zo is nu de hele detailhandel verplicht om “op eventuele klachten zo snel mogelijk te reageren en moet alles in het werk worden gesteld om een oplossing te vinden” (zie art. 6:230b onder 13 BW). Anderzijds kan de hele detailhandel voor het rechtsgeldig voldoen aan de informatieverplichting met betrekking tot algemene voorwaarden, nu volstaan met het elektronisch toegankelijk maken van de algemene voorwaarden op een te vermelden website of met het in de winkel op een tafeltje leggen van die voorwaarden (zie art. 6:230c BW).7 Maar daartegenover heeft dan weer te gelden dat diezelfde algemene voorwaarden in de gehele detailhandel “correct, helder en ondubbelzinnig” moeten zijn (zie art. 6:230e BW).
Onduidelijk is inmiddels waar de detailhandel nu precies begint en ophoudt. Het HvJEU spreekt in zijn beslissing niet over de groothandel of de distributieketen, zoals elders in de Richtlijn en in het genoemde implementatiehandboek van de Europese Commissie is te lezen. Zelf zou ik menen dat we er verstandig aan zouden doen om het begrip “detailhandel” niet restrictief te lezen en dat dus eigenlijk al die nieuwe regeltjes nu ook voor de groothandel en de gehele distributieketen hebben te gelden.
Wat daarvan ook zij, het is duidelijk dat deze beslissing van de Grote Kamer van het HvJEU, die op het eerste gezicht wellicht een beetje juridisch-technisch leek te zijn, grote materieelrechtelijke gevolgen zal hebben. Die gevolgen worden niet kleiner omdat het HvJEU geen rechterlijk overgangsrecht heeft geformuleerd, in termen van dat zijn beslissing slechts voor de toekomst zou gelden. Wat nu te doen met al die bestemmingsplannen die achteraf gesproken, niet op basis van het juiste toetsingskader tot stand zijn gekomen? Geldt het beginsel van formele rechtskracht nog wel in alle daarover gevoerde procedures? En hoe moet het met alle contracten en algemene voorwaarden die achteraf gesproken in strijd met het recht zijn gehanteerd?
En, tot slot, zou het niet overweging verdienen om alle nieuwe regels nu maar meteen voor alle actoren in ons burgerlijk en bestuursrecht te laten gelden (en niet alleen voor de detailhandel)? Want anders zitten we opeens met een gecompartimenteerd privaatrecht en bestuursrecht. En niet alleen wij, maar alle landen in Europa. Het moge helder zijn: op 30 januari 2018 is een beslissing genomen die privaatrechtelijk (en bestuursrechtelijk) verrassende en vérstrekkende consequenties heeft.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2018/300, afl. 6, p. 403.
Bron afbeelding: Jocelyn Kinghorn
- HvJEU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44, zaak C-360/15. De zaken gingen over aanleg van een glasvezelnet in Amersfoort en de leges die daarbij werden opgelegd, respectievelijk over eisen in een bestemmingsplan tot behoud van detailhandel in schoenen en kleding in het centrum van Appingedam.
- Richtlijn 2006/123.
- ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1561 en ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2857.
- HvJEU 12 juli 2001, C-157/99.
- HvJEU 11 april 2000, C-51/96 en C-191/97.
- Maar wat betreft consequenties hier verder onbesproken.
- Achteraf gezien had de wetgever het dus toch misschien niet heel slecht gedaan door in de terhandstellingsverplichtingen op de voet van art. 6:234 BW in algemene zin te verwijzen naar de wijze van verstrekking in art. 6:230c BW.
