Inleiding

Op 14 maart jl. heeft de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU of Hof) uitspraak gedaan in de zaken Achbita/G4S NV en Bougnaoui/Micropole SA.¹ De Belgische Samira Achbita en de Franse Asma Bougnaoui werden beiden door hun werkgever ontslagen wegens het dragen van een islamitische hoofddoek op de werkvloer. Het HvJ EU oordeelde onder meer dat een interne bedrijfsregel die het dragen van zichtbare religieuze, politieke of filosofische symbolen verbiedt, in beginsel niet leidt tot directe discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging. De uitspraak heeft inmiddels veel kritische aandacht gegenereerd van mensenrechtenorganisaties terwijl rechtse politici in Frankrijk en Duitsland het arrest hebben omarmd als een zegen in de strijd tegen de Islam.

Mag een particuliere werkgever een werkneemster die moslima is, verbieden om op het werk een hoofddoek te dragen? En mag hij haar ontslaan wanneer zij weigert haar hoofddoek op het werk af te doen? Dit zijn in wezen de vragen die het HvJ EU in casu – voor het eerst – uit het oogpunt van het Unierecht, meer bepaald uit het oogpunt van het verbod van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, heeft beantwoord.²

Ontwikkelingen met betrekking tot het dragen van religieuze symbolen en kleding worden in veel EU-landen nauwlettend in de gaten gehouden. Het onderwerp maakt ook in Nederland deel uit van het maatschappelijk debat en staat hoog op de politieke agenda. De belangrijkste vraag is of en hoe deze uitspraak van het HvJ EU mogelijk (meer) ruimte biedt voor werkgevers om het dragen van religieuze symbolen op de werkplek te verbieden.
 

Directe discriminatie

In de Franse zaak weigert Asma Bougnaoui om haar hoofddoek af te doen nadat een klant van haar werkgever daarover heeft geklaagd. Het Hof concludeert – kort weergegeven – dat sprake is van directe discriminatie wanneer een werkgever, enkel om rekening te houden met de voorkeuren van een klant, het dragen van religieuze kleding verbiedt. De wil om op deze wijze rekening te houden met de wensen van een klant kan niet worden beschouwd als een – wezenlijk en bepalend beroepsvereiste – in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 van de Unie inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep.³ Voorts oordeelt het Hof in deze zaak dat moet worden onderzocht of het ontslag van Bougnaoui was gebaseerd op de niet-inachtneming van een interne regel, dat ten aanzien van de klanten neutraliteit in acht had moeten worden genomen. Indien dit het geval is, moet worden nagegaan of sprake is van indirecte discriminatie, aan de hand van de in de zaak Achbita vastgestelde criteria.

De Belgische zaak Achbita is de meest spraakmakende van de twee. Samira Achbita treedt in februari 2003 in dienst van het bedrijf G4S, die onder meer veiligheidsdiensten en receptionistendiensten levert. In april 2006 informeert Achbita haar leidinggevenden dat zij voornemens is om voortaan ook tijdens werkuren een islamitische hoofddoek te dragen. De directie van G4S geeft haar daarop te kennen dat het dragen van een hoofddoek niet wordt getolereerd, omdat het zichtbaar dragen van politieke, filosofische of religieuze tekens indruist tegen de neutraliteit van het bedrijf. Deze in eerste instantie ongeschreven regel wordt in juni 2006 schriftelijk opgenomen in de G4S werknemer gedragscode. Op 12 juni 2006 wordt Samira op grond van haar vaste voornemen om de islamitische hoofddoek tijdens haar werk te dragen, ontslagen.

De Arbeidsrechtbank te Antwerpen wijst de vordering van Samira Achbita tot schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag en subsidiair, schadevergoeding wegens schending van de wet ter bestrijding van discriminatie af. Volgens de Antwerpse rechtbank is er geen sprake van directe of indirecte discriminatie. Ook in hoger beroep wordt de vordering van Achbita afgewezen. Het Belgische Hof van Cassatie heeft vervolgens een prejudiciële vraag voorgelegd aan het HvJ EU.
De prejudiciële vraag stelt aan de orde hoe artikel 2 lid 2 onder a Richtlijn 2000/78 van de Unie inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep moet worden uitgelegd. In de kern luidt de vraag of een verbod op het dragen van een islamitische hoofddoek, zoals opgenomen in de interne regels van een particuliere onderneming, directe discriminatie oplevert.

In zijn beoordeling neemt het HvJ EU het volgende in aanmerking. De betreffende interne regel van G4S ziet op een verbod van alle zichtbare religieuze, politieke of filosofische symbolen en deze regel wordt op alle werknemers op dezelfde manier toegepast. Het doel daarvan is om zo een neutraal beeld van het bedrijf te verzekeren. De interne regel is zonder onderscheid van toepassing en creëert geen verschil in behandeling dat rechtstreeks gebaseerd is op godsdienst of overtuiging. Op grond van deze vaststelling komt het HvJ EU tot de conclusie dat het verbod in kwestie niet als directe discriminatie in de zin van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd.
 

Indirecte discriminatie

Het HvJ EU erkent in zijn uitspraak echter de mogelijkheid dat een interne regel, zoals in onderhavige zaak aan de orde, wel zou kunnen leiden tot indirecte discriminatie. Dit is het geval wanneer een dergelijke regel een verschil in behandeling creëert dat indirect is gebaseerd op godsdienst of op levensovertuiging. Het moet dan vaststaan dat een ogenschijnlijk neutrale verplichting (opgenomen in een interne regel) tot gevolg heeft dat personen die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben in het bijzonder worden benadeeld. Van indirecte discriminatie is echter geen sprake wanneer het verschil in behandeling objectief kan worden gerechtvaardigd doordat er een legitiem doel aanwezig is en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De beoordeling hiervan is volgens het HvJ EU de taak van de nationale rechter. Het is de verwijzende rechter die moet nagaan of en in welke mate de interne regels van een bedrijf in de praktijk voldoen aan deze eisen. Het HvJ EU geeft hiervoor echter de volgende aanwijzingen mee. Allereerst stelt het Hof vast dat de wil van een particulier bedrijf om zich ten aanzien van klanten als neutraal te presenteren legitiem is. De EU-rechter legt hiervoor het verband met de vrijheid van ondernemerschap zoals neergelegd in artikel 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Vervolgens wijst het HvJ EU erop dat voor het nastreven van deze neutraliteit geldt dat het bedrijf alleen werknemers betrekt die worden verondersteld in contact te treden met klanten van het bedrijf. Daarna brengt het Hof naar voren dat een verbod aan werknemers, zoals in de onderhavige zaak, geschikt is om de goede toepassing van een beleid van neutraliteit te waarborgen, mits dit coherent en systematisch wordt nagestreefd. Bovendien geeft het Hof nog mee dat een verbod in een interne regel noodzakelijk is wanneer het uitsluitend geldt voor de werknemers die contact hebben met een klant. Ten slotte merkt het HvJ EU op dat in het geval van Achbita moet worden nagegaan of G4S haar een arbeidsplaats had kunnen aanbieden waarbij er geen visueel contact met klanten bestond in plaats van haar te ontslaan.
 

Legitiem doel

Dit arrest is vanuit meerdere invalshoeken interessant. Allereerst lijkt de redenering voor de aanname dat een neutrale uitstraling van een bedrijf een legitiem doel is enigszins mager onderbouwd. Voor zijn onderbouwing lijkt het HvJ EU zich in de eerste plaats (en misschien wel uitsluitend) te richten op de vrijheid van ondernemerschap. Het geeft als argument dat de wens van een werkgever om ten aanzien van klanten van neutraliteit blijk te geven verband houdt met de erkende vrijheid van ondernemerschap. Opmerkelijk hierbij is dat het Hof geen andere rechten uit het Handvest bij zijn overweging betrekt. Denk bijvoorbeeld aan het recht dat iedere werknemer heeft op (…) waardige arbeidsomstandigheden (artikel 31 lid 1). Behalve de verwijzing naar de vrijheid van ondernemerschap, wordt een verdere uiteenzetting waarom de wens van een bedrijf om zich neutraal te presenteren legitiem is niet gegeven.

Vervolgens is het merkwaardig dat het HvJ EU er in zijn arrest op wijst dat de uitleg, volgens welke het nastreven van een doel als neutraliteit het mogelijk maakt de vrijheid van godsdienst te beperken, steun vindt in het arrest Eweida en anderen/het Verenigd Koninkrijk.⁴ In deze zaak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ging het om mevrouw Eweida die sinds 1999 werkte als part-time check-in personeel voor British Airways. Haar werkgever verplichte Eweida te voldoen aan de dress-code om zo het imago en de identiteit van het bedrijf uit te dragen. Daarbij was het niet toegestaan zonder toestemming zichtbaar juwelen te dragen. In deze zaak oordeelde het Straatsburgse Hof dat hier sprake was van een schending van het recht op vrijheid van godsdienst of overtuiging, omdat het mevrouw Eweida niet werd toegestaan ??tijdens het werk een kruisje om haar nek te dragen. Het EHRM overwoog daarbij evenwel dat de wens van de werkgever om een ??bepaald bedrijfsimago uit te stralen als een legitiem doel kan worden beschouwd, maar zag dit niet als een reden om het recht op vrijheid van godsdienst en overtuiging te beperken. Het mensenrechtenhof stelde namelijk dat, waar aan de ene kant het verlangen was van mevrouw Eweida om haar religieuze overtuiging te belijden en aan de andere kant de wens van de werkgever om een ??bepaald bedrijfsimago uit te stralen, een redelijk evenwicht ontbrak.

Volgens het EHRM was er in de belangenafweging teveel gewicht gehangen aan de wens van de werkgever om een ??bepaald bedrijfsimago uit te stralen. In de zaak Achbita daarentegen leidt de redenering van het HvJ EU ertoe dat de wens van een onderneming om neutraliteit uit te stralen in beginsel een objectieve rechtvaardiging biedt voor discriminatie, ten opzichte van personen die een bepaalde godsdienst aanhangen. Anders dan in de zaak Eweida kent het HvJ EU daarmee aanzienlijk gewicht toe aan het gewenste imago, dan wel de uitstraling van een bedrijf.

Het is dan ook opmerkelijk dat het HvJ EU in zijn uitspraak niet ingaat op de noodzakelijke belangenafweging. Het Hof slaagt er niet in een duiding te geven waarmee een juiste belangenafweging kan worden gemaakt, tussen de wens van het bedrijf om neutraliteit uit te stralen en de wens van Achbita om haar religieuze overtuiging te belijden. In plaats daarvan stopt het Hof zijn redenering bij de stelling dat de enkele wens van neutraliteit een legitiem doel is. Dit kan de indruk wekken dat het gestelde belang van de onderneming op zich voldoende zwaar weegt. Meer nog kan deze gedachtegang ertoe leiden dat het HvJ EU, in tegenstelling tot EHRM in de zaak Eweida, meer ruimte biedt voor werkgevers om het dragen van religieuze symbolen in de werkruimte te verbieden.
 

Neutraliteit

Een derde kanttekening kan geplaatst worden bij het betoog van het HvJ EU dat het verbod in de onderhavige zaak geschikt is om de goede toepassing van een beleid van neutraliteit te waarborgen. Om te beoordelen of dit inderdaad het geval is dient om te beginnen de vraag te worden beantwoord wat neutraal eigenlijk is. Het antwoord hierop hangt vooral af van wie bepaalt wat wel en niet neutraal is en hoe een buitenstaander daar naar kijkt. Niet alleen de aanwezigheid van bepaalde elementen kan iets zeggen over een bedrijf, ook de afwezigheid ervan kan een onderneming kenmerken. Wanneer een organisatie alle religieuze symbolen weert zou dat voor sommigen kunnen betekenen dat er atheïstische denkbeelden worden gekoesterd. Ook een bedrijf dat alle politieke engagementen uitsluit kan daarmee in verschillende visies iets naar buiten toe communiceren. Bijvoorbeeld een bepaalde vorm van anarchisme. In beide gevallen is van neutraliteit dan geen sprake. In tegendeel, door de afwezigheid van bepaalde elementen wordt mogelijk juist een stevig statement gemaakt. Het kan dan ook in twijfel worden getrokken of het verbod als in de onderhavige zaak geschikt is om neutraliteit te waarborgen. Het lijkt er eerder op dat het HvJ EU met dit arrest een aanzet doet om te definiëren wat neutraliteit is.
 

De hete aardappel

Tot slot nog het volgende. Zoals gezegd waagt het HvJ EU zich niet aan een duiding rondom de belangenafweging. Het Hof laat dit over aan de verwijzende rechter die een ??billijk evenwicht moet slaan tussen de tegenstrijdige belangen van partijen. In de zaak Eweida bleek het echter van doorslaggevend belang naar welke kant de balans uitslaat. Met de uitkomst van een belangenafweging wordt dan uiteindelijk de vraag beantwoord of een verbod op het dragen van zichtbare religieuze, politieke of filosofische symbolen als discriminatie kan worden beschouwd. Hiermee is de hete aardappel weer teruggeschoven op het bordje van de nationale rechter.
 

Conclusie

Het lijkt het erop dat de Grote Kamer bij zijn redenering en de wijze waarop het afwegingen heeft gemaakt een aantal relevante elementen – in het gunstigste geval – impliciet heeft meegenomen. In het slechtste geval moet het arrest beschouwd worden als incompleet. In een belangrijke zaak als de onderhavige is het achterwege blijven van een aantal cruciale overwegingen op zijn minst problematisch te noemen. Verschillende NGO’s hebben al beweerd dat de uitspraak van het Hof van Justitie EU discriminatie legitimeert, in het bijzonder in de richting van moslimvrouwen. Zoals het er nu voor staat zal het afhangen van nationale rechtbanken en wetgevers hoe aan deze uitspraak vorm moet worden gegeven en onder welke voorwaarden een bedrijf het dragen van een hoofddoek mag verbieden.

1. C-157/15 (Samira Achbita en het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor racismebestrijding/G4S Secure Solutions NV) en C-188/15 (Asma Bougnaoui Association de défense des droits de l’homme (ADDH)/Micropole SA).
2. Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 31 mei 2016.
3. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
4. Eweida and others/the United Kingdom, C-48420/10, C-59842/10, (-51671/10 en -36516/10).