De Raad voor de rechtspraak speelde en speelt in die verbestuurlijking een belangrijke rol. Het inhoudelijke tegenwicht vanuit de rechters zelf tegen dit bestuurlijk overwicht ontbreekt omdat de discussie over wat de rechterlijke functie inhoudt de laatste 40 jaar niet is gevoerd. Toch is de maatschappij drastisch veranderd en de rol van het recht en daarmee de functie van de rechter een andere geworden. Hoe kan je een functie (beter) organiseren (en zeker digitaliseren) als er geen duidelijkheid bestaat over de inhoud van die functie? Niemand lijkt zich die vraag te stellen.

Een voorbeeld van de ‘verbestuurlijking’ vormt de digitalisering van de rechterlijke macht, waarvan het KEI-project de meest zichtbare uiting is (was). Dat project werd door de Raad voor de rechtspraak geïnitieerd en uit ‘eigen middelen’ betaald (want het zou financieel veel opleveren; de fameuze ‘inverdieneffecten’, die ook alvast maar werden ingeboekt). Het bleek allemaal – geheel voorspelbaar – niet juist te zijn. Het bekende verhaal dat ook voor veel andere projecten – bijvoorbeeld de zogenoemde ‘herziening van de gerechtelijke kaart’ – geldt. Nu het KEI – project (kosten ruim 200 miljoen) goeddeels is mislukt, is er een mogelijkheid de inhoud van de rechterlijke functie weer voorop te stellen, als gemeenschappelijk ijkpunt voor rechters, bestuurders en politici. De kans dat dat gebeurt is echter klein. Noch in de ‘Quick scan Review KEI’ van TRConsult, noch in de brief van de Raad voor de rechtspraak, noch in de brief van de minister voor Rechtsbescherming aan de Tweede Kamer wordt ook maar één woord aan de inhoud van de rechterlijke functie gewijd. De drie stukken zijn, in hun analyse, ‘oplossingen’ en taalgebruik, uitingen van het probleem, de ‘verbestuurlijking’, geen bijdragen aan de oplossing van dat probleem. Leest u even mee.

TRConsult: de rechterlijke organisatie heeft ‘de focus en druk op het oorspronkelijke doel, namelijk vereenvoudigen van de primaire processen, niet voldoende weten vast te houden’. Ik zou zeggen: nogal wiedes, als het zicht op de inhoudelijke functie die die primaire processen moeten dienen buiten beeld blijft. Die processen zijn niet waardevrij. Digitalisering is dat evenmin. TRConsult: ‘Er is een governance structuur ontstaan met tenminste vier managementlagen zonder duidelijke mandaten’. Ja, dat was en is juist de algemene klacht onder rechters over de ontwikkeling in de afgelopen jaren: het managementdenken en de dominantie van de bedrijfsvoering.

In zijn brief  aan de minister schrijft de Raad voor de rechtspraak dat hij in het algemeen het door TRConsult geschetste beeld herkent, echter zonder dat daarop veel reflectie volgt op de eigen (’s Raads) rol bij doel, opzet  en verloop van het  KEI – project of op het contact met de presidenten van de gerechten en het effect van zijn bemoeienissen op het werk dat rechters doen. Ook de constatering van de Raad dat ‘het eigenaarschap bij de gerechten achterblijft’ en dat ‘de kloof tussen de professionals van het recht en de professionals van de IT’ moet worden overbrugd’ leidt niet tot enige kritische reflectie op de ontwikkeling van de bestuursstructuur  binnen de rechterlijke macht in de afgelopen 15 jaar. Integendeel,  het is een publiek geheim dat de Raad wel wat voelt  voor de ‘zakelijke  doorzettingsmacht’ die TRConsult  aanbeveelt. Dat zou het paard achter de wagen spannen.

Volgens de minister moet bij de verdere IT ontwikkeling aan drie voorwaarden zijn voldaan. Allereerst moeten ‘de neuzen dezelfde kant op’. Maar zolang er geen overeenstemming bestaat over de inhoud van de rechterlijke functie als gemeenschappelijk ijkpunt, zal ‘dezelfde kant’ in de praktijk de bestuurlijke kant zijn. Daarnaast is essentieel dat ‘bekwame bestuurders, managers en IT-specialisten de juiste posities bezetten’. Waaraan zal die bekwaamheid worden afgemeten? Zijn bestuurders en managers zich bewust dat zij dienstbaar zijn aan de kwaliteit van het rechterlijke werk en dat kwaliteit altijd is gerelateerd aan functie? Bekwame bestuurders en managers moeten dus de eisen kennen die de inhoud van de rechterlijke functie stelt en zicht hebben op de veranderende rol van het recht in de samenleving. Daardoor wordt die functie immers mede bepaald. Is dat ook de bekwaamheid die de minister voor ogen heeft? Tenminste even belangrijk is de bekwaamheid van de IT-specialisten. Tot nu toe beseffen de bouwers van software of de door de overheid ingehuurde ICT – specialisten – evenals overigens de meeste consultants – niet of nauwelijks dat zij werken binnen een normatief concept: de democratische rechtsstaat. Daarin staan niet de effectiviteit en efficiëntie voorop maar rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, democratische legitimatie en publieke verantwoording, regels van behoorlijk bestuur en erkenning van individueel burgerschap. Aangezien hun opdrachtgevers binnen de overheid die kennis meestal ook niet meer hebben mislukken ICT-projecten of hebben ze tot gevolg dat de democratische rechtsstaat – ook een inclusief concept – wordt uitgehold en burgers die niet in de algoritmen modellen passen worden uitgesloten (zie de voorbeelden in het onlangs verschenen boekje van de Kafkabrigade, getiteld: de Digitale Kooi). Het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden draait ongemerkt om in: gelijke behandeling vraagt gelijke gevallen. Ten slotte gaat de minister in op de wijze waarop het ministerie bij het digitaliseringsproces betrokken moet zijn. TRConsult adviseert immers een meer actieve rol van het ministerie. Dat advies onderschrijft de minister. ‘Daarbij maak ik een onderscheid tussen bedrijfsvoering van de rechterlijke macht en de onafhankelijkheid van de rechtspraak. Grotere bemoeienis van mijn ministerie zal zich richten op het proces van digitalisering, dat onderdeel van de bedrijfsvoering van de rechterlijke macht is. Die bemoeienis raakt op geen enkele manier aan de onafhankelijkheid van de rechtspraak’. Op grond van hun ervaringen in de afgelopen jaren zullen weinig rechters dat laatste nog kunnen onderschrijven. Was ‘integraal management’ immers niet de mantra? Juist digitalisering kan niet van de inhoud van het rechterlijke werk worden losgekoppeld en dus is de positie van de rechter in het geding.

De drie stukken die aan de Tweede Kamer zijn toegezonden – de Quick scan Review van TRConsult, de brief van de Raad voor de rechtspraak en de brief van de minister – bieden ‘meer van hetzelfde’ als oplossing voor de gesignaleerde problemen. De problemen worden dus groter. De rechters betalen het gelag, ook letterlijk: het bedrag van 200 miljoen zal ergens vandaan moet komen. Gevolg: nog meer rechters zullen ‘de moed verliezen’ (de column van Folkert Jensma in NRC van 17 februari 2018). De uitstroom van rechters die nog echt rechtsstatelijk besef hebben zal toenemen.

Tegenwicht tegen deze verdere ‘verbestuurlijking’ als oplossing zal niet uit de Tweede Kamer komen. Voor de meeste politici staat politiek gelijk aan besturen en besturen gelijk aan regelen. Dat is voor hen niet anders als het om de rechtspraak gaat. Het aantal Kamerleden die de democratische rechtsorde letterlijk ‘op waarden’ weten te schatten is daarvoor te beperkt geworden. Dat geldt ook voor de meeste ambtenaren op de departementen. Het is zorgelijk dat uitgerekend de twee departementen die de handhaving en de versterking van de democratische rechtsorde als prioriteit moeten hebben (BZK en J&V) de laatste decennia zo aan inhoudelijk gewicht hebben verloren. Het had een waarschuwing moeten zijn.

Bij de vraag: hoe heeft het zover kunnen komen, moet een spade dieper worden gestoken dan de betrokkenen zelf (inclusief de Kamer) op eigen kracht zullen (en kunnen) doen. Ze zijn immers onderdeel van het probleem.

Allereerst zou het nuttig zijn een onafhankelijk feitenonderzoek te (laten) doen naar de gang van zaken binnen het KEI- project: wie nam het initiatief en met welk doel; van welke vooronderstellingen werd uitgegaan en waarop waren die gebaseerd; wat was de opdracht die werd verstrekt en wie kreeg die opdracht; wie werden vanuit de rechterlijke macht bij het proces betrokken en hoe; waarom werd de technische ontwikkeling van het KEI – programma al ingezet voordat de inhoudelijke voorvragen waren beantwoord; wie werd geacht de regie te voeren en gebeurde dat ook; welke rapporten zijn over KEI in de loop van de jaren aan de Raad uitgebracht en wie werden daarover geïnformeerd; wie werden ten behoeve van de Quick Review door TRConsult gehoord en wie bleven ‘buiten beeld’ ? Et cetera. Dit feitenonderzoek is niet alleen nodig vanwege het belang en de omvang van het project, maar ook omdat in concrete casus algemene patronen en onderlinge verbanden zichtbaar worden. Uit het feitenonderzoek zou ook duidelijk kunnen worden hoe medewerkers in de gerechten zich sinds 2014 hebben ingezet om de digitalisering voor elkaar te krijgen. Is daar enige aandacht voor?

Daarnaast is het na ruim 40 jaar de hoogste tijd duidelijkheid te scheppen over de inhoud van de rechterlijke functie als gemeenschappelijk ijkpunt voor rechters, bestuurders en politici. De rechtspraak is geen ‘publieke dienst’ met burgers als betalende klanten. De discussie over de inhoud van de rechterlijke functie moet vanuit de rechterlijke macht worden gevoerd en gevoed. De rechters zijn de professionals. De rechterlijke macht is de onafhankelijke ‘derde macht’. Aan die duidelijkheid over de inhoud van de rechterlijke functie moet binnen de rechterlijke macht op tenminste drie niveaus worden gewerkt: op het niveau van de individuele rechter, op het niveau van de rechterlijke colleges en op niveau van de rechterlijke macht als geheel. De individuele rechter is meer dan iemand die een afzonderlijk conflict beslecht of de wet daarop mechanisch toepast. Zij/hij heeft een rechtsvindende en rechtsvormende taak. Dat is belangrijk als regelgeving – nationaal, lokaal, Europees – niet automatisch op elkaar aansluit, wettelijke regels steeds meer als beleidsinstrument worden ingezet of regelgevers gaten laten vallen. Vanuit de diversiteit van de casus die worden voorgelegd draagt de rechter bij aan de eenheid van het recht. Het is ook steeds meer de rechter die de constitutionele orde en de waarden waarvoor democratie en rechtsstaat staan moet bewaken. Om al deze redenen is het van belang de eigen ervaringen bij de invulling van de rechterlijke functie, de (morele) dilemma’s waarvoor rechters bij hun oordeelsvorming staan met elkaar te delen. Zou intervisie tussen collegae ook in de rechterlijke macht niet normaler moeten zijn, ook als tegenwicht tegen het steeds dreigende overwicht van bestuurlijke noden, productie en protocollen? Wat is er tot nu toe terechtgekomen van de ‘menukaart intervisie’? En zou, als actiever op intervisie was ingezet, het systeem van ‘ambachtelijke’ toetsing van vonnissen uit de eerste door de tweede lijn (nota bene in het zelfde ressort) niet eerder een stille dood zijn gestorven? Zou het ook niet een idee zijn om in de discussie over de inhoud van de rechterlijke functie de ervaringen te betrekken van de vele rechters die in talrijke commissies de laatste jaren hebben nagedacht en gediscussieerd over wat bij digitalisering wel mogelijk is zonder de inhoud van de rechterlijke functie aan te tasten? Daarnaast komt in de discussie over de inhoud van de rechterlijke functie een belangrijke rol toe aan de afzonderlijke gerechten. In een professionele organisatie hoort het inhoudelijke zwaartepunt te liggen bij diegenen die, gezamenlijk, het ‘eigenlijke werk’ doen. Reflecteren is een essentieel onderdeel van de rechterlijke functie. Dat onderdeel is – ook in de juridische opleiding – de laatste decennia verwaarloosd. Dat nadenken moet niet alleen betrekking hebben op de individuele uitspraak maar ook op de functie zelf. Nadenken over het ene (de uitspraak) zonder het nadenken – ook collectief – over het andere (functie) levert onvoldoende kwaliteit op. In een goede organisatie van de rechterlijke macht is er ruimte voor diversiteit tussen rechterlijke colleges. Rechtspraak is nu eenmaal geen eenheidsworst. Er is niet één werkelijkheid, één goede manier van werken. Dat er verschillen waren tussen de rechtbanken in Assen, Groningen en Leeuwarden was niet alleen maar een nadeel. Integendeel! Dat wordt bij schaalvergroting en digitalisering steeds vergeten. Zoals door de schaalvergroting ook de vaak markante positie van ‘de president in kort geding’ is verdwenen. Meer dan vroeger moeten rechterlijke colleges daarom intern alert zijn op de mogelijkheden om het anders te doen. Bij het nadenken over de inhoud van de rechterlijke functie zijn er tenslotte vraagstukken die binnen de rechterlijke macht als geheel aan de orde dienen te komen: de veranderende rol van het recht in de samenleving, de eigen betekenis van het gerechtelijk proces (en waarom het dus onzin is om verdere beperking van het aantal locaties als wenselijke uitkomst van de informatisering te zien), de eisen die het gerechtelijk proces stelt, de betekenis van de constitutionele onafhankelijkheid binnen de verschuivende staatkundige verhoudingen en de gebreken in de wetgeving die de rechter constateert en waarop (dus) de wetgever geattendeerd moet worden. Een probleem is wel dat binnen de rechterlijke macht een min of meer permanent forum voor dit soort inhoudelijke vragen ontbreekt. Ligt hier niet een gezamenlijke taak voor de Hoge Raad en de hoogste algemene bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State?

Ten derde moet op grond van het feitenonderzoek, de uitkomst van de reflectie en de gefundeerde bezwaren uit de rechterlijke macht tegen de ‘verbestuurlijking’ (Leeuwarder manifest 2012; Tegenlichtgroep 2016) worden nagegaan wat de invoering van integraal management, de instelling van de Raad voor de rechtspraak (en zijn taakopvatting) en de bestuursbevoegdheden van de minister van Justitie de laatste 15 jaar aan de kwaliteit van de rechtspraak hebben bijgedragen en wat de gevolgen zijn geweest voor de toegang van de burger tot het recht. Steeds vaker blijkt dat eenvoud en nabijheid die toegang in belangrijke mate bepalen. Dáárom het onderzoek naar de haalbaarheid van ‘Vrederechters’ en de in het regeerakkoord afgesproken experimenten met buurtrechters. Hoe kijken we – tegen deze achtergrond – in retrospectief terug op het opblazen van het fijnmazig netwerk van kantongerechten? Ongetwijfeld rijst daarom opnieuw de vraag of het toch niet beter zou zijn – met behoud van een aantal inzichten en verworvenheden – de rechterlijke macht van onderaf – vanuit het primaire proces – op te bouwen en de institutionele onafhankelijkheid van de gerechten weer wat meer accent te geven. Dat zou paradoxaal genoeg ook de noodzakelijke digitalisering binnen de rechterlijke macht kunnen dienen.

Ten slotte, als we iets van de ontwikkelingen in de laatste decennia binnen de Nederlandse democratische rechtsorde kunnen leren is het wel dit: wanneer alleen op geld wordt gestuurd en de inhoud, de onderliggende waarden worden verwaarloosd, zijn de uiteindelijke kosten voor overheid en gemeenschap hoger.

Dit artikel verschijnt in NJB 2018, afl. 18. Herman Tjeenk Willink was van 1997 tot 2012 vice-president van de Raad van State.