Het ontstaan van de afdeling rechtspraak van de Raad van State in vogelvlucht

Het is al een hele tijd zo. Maar ligt het wel voor de hand dat de hoogste bestuursrechter onderdeel is van de Raad van State (hierna ook RvS)? Ja, vanuit de historie gezien wel, maar overigens helemaal niet. Het is moeilijk te bevatten voor een rechtzoekende dat hij in hoger beroep terecht komt bij een College dat als eerste taak heeft het adviseren van de regering. Want dat ziet er eerder uit – door die plek in het bestel - als een onderdeel van het bestuur dan van de rechtspraak. Wat leerden we als jurist altijd? De magistraat, maar ook de bestuurder, moet de toerekenbare schijn vermijden van mogelijke vooringenomenheid of gebrek aan onafhankelijkheid, ook al is daarvan geen sprake. Daarom zijn in 2005 onder premier Tony Blair, de “Law Lords” – die zelfs recht spraken in het gebouw van de House of Lords! – eindelijk overgebracht naar een aparte Supreme Court. In het Verenigd Koninkrijk was het dan ook wel heel bont: de Lord Chancellor was minister van justitie, maar ook soms rechter, als voorzitter van de Law Lords….

De historie, dan. De Raad van State, onder onze Republiek een machtig bestuursorgaan, werd na 1815 hoogste adviseur van de Kroon, in het bijzonder inzake ontwerpen van wetgeving. Voorts kreeg de RvS een rol bij de beslissing over ‘beroep binnen de administratie’. Opnieuw als raadgever van de Kroon, maar in feite als eindbeslisser. Daar ging het dus om een beroep bij een hoger bestuursorgaan over de kwaliteit van de lagere beslissing. Zo kregen de hogere organen van bestuur inzicht in wat de lagere organen zoal uitvoerden. Daar is iets voor te zeggen.

Dat systeem heeft het anderhalve eeuw volgehouden. Wel kwam er einde 19e eeuw vraag naar een mogelijkheid voor de burger om een beslissing van de overheid aan de rechter voor te leggen (met name in 1894, door de Staatscommissie Kappeyne van de Coppello). In 1905 kwam minister Loeff zelfs met een formeel voorstel ter zake. Dat werd prompt gekraakt door de Amsterdamse hoogleraar staatsrecht Struycken, in zijn brochure “Administratie of rechter?”. Maar na 1945 ontstond er opnieuw een discussie. Dit mondde – na een aansporing van de rechter in Straatsburg (Benthem-arrest, 1986) – in 1994 uit in de tweede fase herziening rechterlijke macht, opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maar ook in andere wetten; de derde fase voorzag in een overheveling van de hoogste algemene bestuursrechtspraak naar de RM maar die is afgeblazen, de RvS bleef bestaan als hoogste algemene bestuursrechter. Anders zou de Raad van State immers, zo werd gezegd, een belangrijke taak kwijtraken. Men was bang dat daardoor de Raad geen mensen van kwaliteit meer zou kunnen aantrekken voor de hoofdtaak, namelijk advisering inzake wetgeving. En dus kregen we de hybride opzet: bestuursrechters bij de rechtbank met hoger beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( hierna ook de Afdeling of ABRvS) , in sommige gevallen zelfs directe toegang tot de RvS, terwijl de overige rechtspraak in hoger beroep eerst bij een gerechtshof en dan pas bij de Hoge Raad was ondergebracht. Het is wel waar dat ervaring met rechtspraak het inzicht van staatsraden in ontwerpwetgeving verscherpt. Maar intussen is er, na een uitspraak van het Europese Hof (Betuwelijn-arrest, 2003) , een grotere afstand ontstaan binnen de RvS tussen de adviseurs enerzijds en de bestuursrechters anderzijds, zodat het oorspronkelijke voordeel niet meer lijkt op te wegen tegen het grote nadeel dat burgers de indruk kunnen krijgen dat ze bij de Afdeling bestuursrechtspraak niet bij de onafhankelijke rechter zijn, maar bij de overheid zelf. Ten onrechte, hebben we lange tijd gezegd, maar helaas lijkt de toeslagen affaire deze indruk te bevestigen. Formeel is zelfs ons staatshoofd voorzitter van de RvS. Wat moeten mensen daarvan denken?

Systeemfouten

Het rapport Ongekend Onrecht confronteert ons met de problematiek van de rechtsgang bij de Raad van State. Het rapport signaleert systeemfouten op alle fronten. De vormgeving van het bestuursrecht en de bestuursrechtspraak lijkt een van die systeemfouten te zijn en wel om de volgende redenen:

1. Geen drie rechterlijke instanties

Een duik in de historie was nodig om het organiseren van de bestuursrechtspraak, in hoogste instantie, bij de RvS te begrijpen. Daaruit blijkt ook dat het onderbrengen van die rechtspraak bij de RvS nooit vanzelfsprekend is geweest.

Er is bij het ontstaan van de Algemene wet bestuursrecht gekozen voor een rechtsgang in het bestuursrecht waarbij de burger eerst terug moet naar het bestuursorgaan voordat hij zijn zaak aan de rechter kan voorleggen. Na de rechtbank moet hij, anders dan in het civiele- en het strafrecht, rechtstreeks naar de RvS die, als hoogste algemene bestuursrechter, een eindoordeel velt.

Het grote voordeel van een instantie tussen de eerste aanleg en de Hoge Raad, is dat er meerdere gerechtshoven zijn die over de feiten én het recht oordelend, tot verschillende standpunten, zowel m.b.t. de feiten als m.b.t. toepassing van het recht, kunnen komen. Er kunnen nieuwe feiten naar voren worden gebracht, het Hof kan de feiten anders wegen en het kan een andere opvatting hebben over de toepassing van het recht. Het is daarom in het civiele- en het strafrecht zelden zo dat de rechter in de rechtbank vooraf weet wat het lot van zijn beslissing zal zijn als hoger beroep bij het gerechtshof wordt ingesteld. Daarnaast is het zo dat de vier gerechtshoven in vergelijkbare zaken tot een verschillende toepassing van het recht kunnen komen. Het is de derde instantie, de Hoge Raad, die als cassatierechter, – afgezien van vormverzuimen – uitsluitend naar de rechtstoepassing kijkend, het laatste woord heeft en zo de rechtseenheid in het land waarborgt.

Het strikt volgen van de jurisprudentie van het gerechtshof is daarom minder dwingend dan het volgen van een uitspraak van de Hoge Raad.

Invoering van drie instanties kwam een aantal jaren geleden ook tot stand in de belastingsector. Rechtbanken gingen voortaan in eerste aanleg fiscale zaken behandelen, met hoger beroep op de hoven en cassatieberoep op de Hoge Raad. Waarom rechtvaardigen die zaken wel een behandeling in drie instanties en niet de bestuurszaken? Moeilijk valt te verdedigen dat grosso modo belastingzaken zwaarder, ernstiger of gecompliceerder zijn dan bestuurszaken.

In het algemene bestuursrecht gaan zaken uit het hele land voor heroverweging rechtstreeks naar de RvS. Ook de RvS waarborgt, als hoogste bestuursrechter, de rechtseenheid. Maar er is geen tussenstation. In samenhang met een systematiek waarin nagenoeg alle zaken marginaal worden getoetst is, voor alle partijen, bij voorbaat praktisch zeker wat de uitspraak in beroep zal zijn, tenzij de Raad omgaat, wat in de toeslagen affaire rijkelijk laat is gebeurd! Voor de rechter in eerste aanleg betekent dit een enorm dilemma: bestuursrechters die in eerste aanleg zaken behandelen waarvan het hoger beroep bij de Raad van State is belegd kunnen hun werk soms niet meer met hun geweten in overeenstemming brengen omdat hun beslissing keer op keer over de kop gaat in hoger beroep. Blijven zij de lijn volgen die volgens hun rechterlijk geweten rechtvaardig is dan handelen zij in strijd met de rechtspraak van de hoogste instantie en kunnen zij daarover door hun rechtbankbestuur worden gekapitteld. En dat kan gevolgen hebben voor hun rechterlijke carrière.

De rechtbank Rotterdam heeft lof geoogst door te weigeren de harde lijn van de RvS te volgen in de toeslagen affaire. Deze rechters hebben een risico genomen. Aannemelijk is dat ook een aantal andere eerstelijns rechters dat hebben gedaan . Maar dat andere rechters dit niet hebben aangedurfd betekent in het geheel niet dat ze het eens waren met die lijn, ze moesten wel. Bovendien moet wel worden bedacht dat de kans groot is dat een justitiabele die een voor hem positieve uitspraak krijgt, die niet in lijn is met de rechtspraak van de RvS, blij gemaakt wordt met een dode mus.

2. Het onbenut laten van de anticiperende werking van rechtsmiddelen

Het bestaan van rechtsmiddelen biedt partijen een kans hun zaak nog eens een keer te laten berechten. Als er een tweede feitelijke instantie is, kunnen zowel de feiten als het toepasselijk recht nog een keer aan de orde komen. Dat voorkomt uitglijders en draagt bij aan de kwaliteit van de rechtspleging. Dit kan de eerste rechter tot grotere zorgvuldigheid aanzetten. Hij moet ermee rekening houden dat de appelrechter zijn beslissing onderuit haalt. Dat wil je als rechter natuurlijk liever niet. Daar staat tegenover dat de eerste rechter ook kan redeneren: laat ik het maar snel en niet al te grondig afhandelen, er kan toch nog een andere rechter achteraan komen. Dat is geen goede beroepshouding. De eerste redenering die duidt op het anticiperend effect van het bestaan van rechtsmiddelen is plausibeler.

De appelrechter in civiele, strafzaken en belastingzaken moet er mee rekening houden dat de “juridische kant” van zijn beslissing nogmaals kan worden beoordeeld. Dat dwingt tot grotere zorgvuldigheid. Dat betekent niet dat de appelrechter anders onzorgvuldig zou handelen. Maar het zet hem er wel toe aan zijn beslissing grondig te overdenken en zich af te vragen of – afgezien van vormverzuimen – die beslissing wel door de juridische beugel kan. Dan kan ook opnieuw bezinning volgen of – bijvoorbeeld – het evenredigheidsbeginsel niet in de weg staat aan de beslissing. Cassatieklachten kunnen daarop worden toegesneden. Kortom, het anticiperend effect van het enkele bestaan van rechtsmiddelen, speelt bij het invoeren van drie instanties in bestuurszaken een rol.

3. De schijn van belangenverstrengeling: zijn staatsraden wel onafhankelijk?

De historie laat ook zien dat de “toerekenbare schijn van vooroordeel” van het begin af aan een punt van discussie is geweest. Ten gevolge van, laten we het incidenten noemen, is enige jaren later, de schijn van partijdigheid een belangrijk item binnen de Rechterlijke Macht geworden. Aanleiding was een Kort Geding-rechter die een zaak behandelde van een bedrijf waarvan hij zelf commissaris was. Er ontstond grote commotie. Rechtbanken organiseerden workshops over integriteit, rechters vroegen zich af of ze lid van een tennisclub konden blijven waarvan ook een advocaat lid was, en als dat toelaatbaar zou zijn of ze dan weleens een kopje koffie met een advocaat konden drinken na een partijtje. Verwarring alom maar belangrijk is dat er bewustzijn kwam dat het belangrijk is wat een burger ergens van kan denken. In dat licht is de positionering van de bestuursrechtspraak bij de RvS, het hoogste advieslichaam van de regering, niet goed te begrijpen. Dat mensen de indruk kunnen krijgen bij het bestuur zelf te zijn beland zou voldoende reden moeten zijn om hier een eind aan te maken, ongeacht of daadwerkelijk van belangenverstrengeling sprake is. Dat de leden van de RvS geen onderdeel zijn van de RM en niet onder het bereik van de Raad voor de Rechtspraak vallen is zeker niet algemeen bekend. In de media is in de toeslagen affaire dan ook te vaak gesproken over het falen van de hele RM. En dat is schadelijk voor het o zo belangrijke vertrouwen in de rechtspraak.

4. Een formele procedure (en formele rechters?)

Daarnaast rijst de vraag of staatsraden voldoende met beide benen in de samenleving staan. Van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtsspraak van de RvS (hierna ABRvS) heeft zich o.a. over deze vraag ernstig gebogen, zie NJB 2021/101, afl. 2. Hij ziet mogelijkheden tot verbetering. Ik verwijs graag naar zijn zelfonderzoek dat uiteraard groot respect verdient. Maar verbetering is niet genoeg, het roer moet om. Ter vergelijking: in de zittende magistratuur groeide in de jaren 60 het besef dat het rechtersbestand aan vernieuwing toe was: het reservoir gegoede mannen dat het zich kon permitteren jaren lang onbetaald als griffier op de rechtbank te werken, in de hoop ooit tot rechter te worden benoemd, begon op te raken, rechters moesten inmiddels uit de hele samenleving komen en voor het vak worden opgeleid: de raio-opleiding. Het huidige bestuursrecht bestond nog niet, maar er waren wel een ambtenarengerecht, raden van beroep, een Centrale raad van beroep en een College van beroep voor het bedrijfsleven. Ook daarvoor werden toen mensen opgeleid: de zgn. A-raio’s. Een totaal andere opleiding. Met de Algemene wet bestuursrecht werden de eerstelijnsrechters uit deze colleges, als sector bestuursrecht, opgenomen in de arrondissementsrechtbank, zoals die toen heette. De opleidingen werden samengevoegd. Sociologisch zou je kunnen zeggen dat in die tijd deze lagere bestuursrechters dichter bij de samenleving stonden dan hun collega’s in de rechtbank, althans te meten naar hun kledingstijl: als je toen een spijkerbroek zag lopen in het gebouw was de drager niet per definitie “ondersteuning”, het kon zomaar een rechter zijn! Het was een cultuurschok. Echter, spijkerbroek of niet, de procedure in het bestuursrecht en de werkwijze van de bestuursrechter was en is een andere en wel veel formeler, al is er zeker discussie, in mijn ogen in de goede richting, over b.v. marginaal toetsen (zie jaarverslag RvS 2017), finale afdoening ipv terug wijzen (in 2013 in de wet gekomen en nu onderwerp van een SSR-cursus!) en heeft het EHRM een ruimere toepasselijkheid van het EVRM op beperkte schaal mogelijk gemaakt, hetgeen in de literatuur positief is ontvangen. Het bestuursrecht lijkt zich richting het overige recht te bewegen. De reden van de formelere benadering was en is dat, anders dan bij het civiele recht dat conflicten tussen burgers moet beslechten, het bij bestuursrecht gaat over conflicten tussen burger en overheid. De wetgever is altijd bang geweest dat Nederland onbestuurbaar zou worden als burgers op grote schaal tegen een overheidsorgaan zouden gaan procederen. Dat was ook de drijfveer achter de keuze om eerst bezwaar bij het bestuursorgaan zelf te eisen en daarna pas de weg naar beroep bij de inmiddels in de rechtbank opgenomen bestuursrechter open te stellen.

5. De krampachtige omgang met de Trias Politica

Al kennen wij geen absolute scheiding van de machten, de trias wordt algemeen erkend als het belangrijkste fundament van de democratische rechtsstaat. Gezegd moet worden dat de drie elementen niet alle drie evengoed functioneren. Wetgeving en rechtspraak functioneren goed, minder goed is het gesteld met het bestuur, als je de controle op de uitvoering van wetten en de effecten ervan in de praktijk daartoe rekent. De toeslagenaffaire, maar b.v. ook de decentralisatie van de jeugdzorg naar de gemeenten, zijn daar een duidelijk voorbeeld van. Als gevolg daarvan lijkt een minder krampachtige omgang met die scheiding op z’n plaats. Van Ettekoven getuigt in zijn verantwoording van een sterk besef van het belang van die scheiding. Toch zou ik niet weten waarom een rechterlijke instantie die signaleert dat een wet niet werkt of in de praktijk resulteert in een perverse prikkel, dat niet zou mogen signaleren, hetzij door een rechterlijke uitspraak hetzij door een open brief aan kabinet en parlement. Op een betere uitvoering van de systeemverantwoordelijkheid, die de staat veelal heeft voor de uitvoering van veel van haar wetten, kan niet altijd gewacht worden, zeker niet als waarschuwingen van de Nationale ombudsman geen effect sorteren. De Hoge Raad geeft in arresten signalen en herhaalt die in zijn jaarverslagen. De drie staatsmachten kunnen elkaar alleen in evenwicht houden als ze elkaar aanspreken en naar elkaar luisteren. Geen enkele instantie is onfeilbaar en juist daarom kan en moet men elkaar de maat nemen, niet in individuele zaken die onder de rechter zijn, maar zeker wel als er sprake is van systeemfouten.

Tot slot

De burger van nu is niet de burger van 1994. Hij is beter geïnformeerd maar wordt ook geacht, veel meer dan voorheen, zijn eigen boontjes te doppen. Er worden eisen aan hem gesteld waaraan hij vaak niet kan voldoen, de Nationale ombudsman wijst daar keer op keer op. De rechter moet hierop bedacht zijn en er rekening mee houden. Ook dit pleit ervoor de rechtspraak overzichtelijk en eenduidig te organiseren. De bestuursrechtspraak in zijn geheel onderbrengen in de rechterlijke macht, dus rechtspraak in drie instanties met de HR als eindstation zou een stap in de goede richting zijn. De culturen zullen dan naar elkaar toegroeien en de angst dat burgers het bestuur plat zullen procederen bij een minder formele opstelling zal afnemen. Bovendien kan er dan een einde komen aan de minder transparante praktijk van afstemming van bestuursrechtspraak buiten de procespartijen om.

Dit artikel is geschreven door Nanneke Quik-Schuijt. Zij dankt prof. mr E.C.M. Jurgens voor zijn waardevolle adviezen, met name met betrekking tot de historie.