Volgens het Nederlandse recht is pas vanaf de geboorte sprake van een mens met rechten. In juridische taal heet dat een rechtssubject ofwel een juridisch persoon. Een foetus heeft wel een bijzondere status, maar geen rechtssubjectiviteit en is dus niet gelijk aan een mens. Mede daarom is abortus hier toegestaan en juridisch gezien niet hetzelfde als het doden van een persoon. Wel kan er worden geanticipeerd op de rechten die het kind na zijn geboorte zal hebben, mits zijn belang dit eist. Bijvoorbeeld bij erfrechtkwesties of prenatale kinderbeschermingsmaatregelen kan het ongeboren kind al als geboren aangemerkt worden, bepaalt artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek. Echter, zo luidt de tweede zin van hetzelfde artikel: als het doodgeboren ter wereld komt, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Dit laatste strookt vaak niet met de beleving van de ouders van een doodgeboren kind. Voor hen bestond hun kind gedurende de zwangerschap wel. Een wetswijziging maakt het sinds 3 februari mogelijk om alsnog een doodgeboren kind in te schrijven in de Basisregistratie Personen (BRP). Voor die tijd kon er voor een levenloos geboren kind wel een akte van de burgerlijke stand worden opgemaakt, maar deze werd niet verwerkt in het BRP; volgens het recht heeft een doodgeboren foetus immers nooit bestaan en geen juridische persoonlijkheid. Deze wetswijziging past binnen de huidige tendens waarbij subjectieve wensen en behoeften steeds meer leidend worden, met name in het personen- en familierecht, en ook steeds meer juridisch erkenning krijgen. Andere voorbeelden zijn de psychologische overtuiging als voldoende criterium voor een geslachtswijziging, het wetsvoorstel lesbisch ouderschap en het zogenaamde meervoudig ouderschap.

In deze zin is de registratie van een geaborteerde foetus niet vernieuwend. In beginsel lijkt het vanzelfsprekend dat ook dit doodgeboren kind kan worden ingeschreven in de basisregistratie. De zogenaamde doodsoorzaak zou niets uit moeten maken, zeker niet als de subjectieve beleving van de moeder doorslaggevend is. Of de doodgeboorte is veroorzaakt door een genetisch defect, een ongeluk of door een abortus waar de moeder achteraf spijt van krijgt, in ieder van deze gevallen kan er een sterke behoefte zijn om alsnog het bestaan van de foetus juridisch te erkennen.

Maar wat houdt deze erkenning in voor de status van de doodgeboren foetus? Als registratie betekent dat de foetus als mens erkend wordt, dan zou deze met terugwerkende kracht rechtssubject worden. Volgens de ontwerpers van de wetswijziging is dat niet het geval: ondanks een eventuele registratie in het BRP krijgt een doodgeboren foetus geen rechtssubjectiviteit. Echter, het kan niet ontkend worden dat het recht met de registratie toch een beperkte vorm van persoonlijkheid van het doodgeboren kind erkent. Het wordt immers ingeschreven in de Basisregistratie Personen. Bovendien, de erkenning van diens bestaan en daarmee recht doen aan de belevingswereld van de ouders is de raison d’être van de wetswijziging.

De inschrijving van de foetus na abortus resulteert hierdoor in een paradox. Abortus is mogelijk omdat de foetus geen juridische persoonlijkheid heeft. Echter, door de inschrijving wordt een beperkte vorm van persoonlijkheid vastgesteld. De paradox van de inschrijving van de geaborteerde foetus bestaat dus in het feit dat de persoonlijkheid van deze entiteit tegelijkertijd ontkend en erkend wordt. En hoewel onduidelijk is wat deze vorm van persoonlijkheid precies inhoudt, de geaborteerde foetus kan niet gezien worden als mens of rechtssubject. Het zou zelfs onwenselijk zijn om in dit geval de foetus als mens te zien. De geaborteerde foetus zou bijvoorbeeld alsnog kunnen meedingen in een erfenis, of abortus zou wellicht gelijk staan aan het doden van een mens. Echter, dit zou alleen het geval zijn als de foetus alsnog wordt geregistreerd in het BRP. Daarmee zou de juridische status van ongeboren leven afhankelijk worden van de intenties van de betrokkenen en geen eenduidige status meer hebben. Geregistreerde, levenloos geboren kinderen zouden een andere status krijgen dan niet-geregistreerde, terwijl het enige verschil tussen hen de emotionele behoeften van hun ouders is.

De wens om erkenning voor iemands emotionele behoeften is begrijpelijk, maar een vergaande subjectivering levert een versnipperd rechtssysteem op. Juridische grenzen vervagen of worden afhankelijk van subjectieve invulling. Juist doordat de wetgeving zich sterk laat leiden door subjectieve wensen en behoeften, worden er verschillende fundamentele vragen over het hoofd gezien, onder andere de vraag over de daadwerkelijke juridische status van het ingeschreven, doodgeboren kind.

Lisette ten Haaf is docent Rechtstheorie aan de Universiteit Utrecht, en promoveert aan de VU op de juridische status van het toekomstige kind en de regulering van voortplanting.