De rechter vindt het recht zoals het altijd is geweest en immer blijven zal. Deze oude regel van rechterlijke rechtsvinding zal bij menigeen die in het huidige tijdsgewricht gewend is geraakt aan de behendigheid waarmee de Hoge Raad zo nu en dan de rechterlijke steven weet te wenden een reactie teweeg brengen die misschien wel in de buurt komt van de boude uitroep: “wat een baarlijke nonsens!”.
En het gelijk is dan dichtbij, want weten we niet allemaal dat het rechtersrecht van gisteren regelmatig niet dat van vandaag is? En dan lijkt de voorspelling dat het recht van morgen vast ook weer zal verschillen evenzeer, minst genomen, de intuïtief juiste te zijn. Toch past voorzichtigheid bij het te snel verlaten van dit aloude uitgangspunt. Want een tegenovergesteld adagium, erop neerkomend dat alle rechtersrecht maar tijdelijke regels zijn (een beetje cynisch te verwoorden als: de rechter vindt het recht zoals het nimmer is geweest en nimmer blijven zal), is ook niet echt een aantrekkelijke propositie te noemen. Met dergelijk rechtersrecht neemt iedereen een loopje; het recht is dan immers niet veel meer dan ‘ook maar een mening’, en dan nog liefst eentje met een nabijgelegen houdbaarheidsdatum.
De civiele kamer van de Hoge Raad hanteert, zij het goeddeels impliciet en daarom voor menigeen in de praktijk niet onmiddellijk evident, een iets bescheidener variant van het eerste motto, waarbij het laatste zinsdeel wel wordt ingeslikt, maar het eerste kaarsrecht overeind staat. Men noemt dat ook wel het leerstuk van de terugwerkende kracht van de rechterlijke uitspraak. Die terugwerkende kracht, die deels natuurlijk welhaast onverbrekelijk samenhangt met het feit dat de rechterlijke uitspraak nu eenmaal pas na verloop van tijd volgt op een (soms veel) eerder voorgelegd dispuut, is niet problematisch waar de uitspraak het oude recht weerspiegelt en herhaalt. Maar het gaat wringen wanneer de rechter in zijn uitspraak varieert op het oude recht en vooral wanneer hij (substantiële) wijzigingen daarin aanbrengt. In de woorden van Blackstone:1 [I]t is impossible that the party could foresee that an action, innocent when it was done, should be afterwards converted to guilt by a subsequent law. In gewoon Nederlands, wordt iemand niet zo eigenlijk per definitie onrecht aangedaan? Toch lijken wij dat in grote lijnen te accepteren, en dat geldt misschien zelfs ook wel voor de verliezende partij in de procedure. Maar hoe zit het met al die anderen die niet bij de procedure betrokken waren, de tijdgenoten, maar ook degenen die hen voorgingen? Is het niet vreemd dat ook hun rechtspositie als het ware door een onzichtbare hand vanuit de toekomst met terugwerkende kracht wordt gewijzigd?
Voor de wetgever geldt, in het strafrecht natuurlijk bijna uit de aard der zaak maar in het civiele eigenlijk nauwelijks minder, dat terugwerkende kracht van nieuwe wettelijke regels slechts bij hoge uitzondering toelaatbaar wordt geoordeeld. En dan gaat het nota bene om expliciet democratisch gelegitimeerd ingrijpen. Waarom zou voor de rechterlijke macht dan een ruimer uitgangspunt op het gebied van terugwerkende kracht moeten of mogen gelden?
Toch breekt zelden of nooit ook maar enige vorm van protest uit wanneer de bovengenoemde onzichtbare rechtershand vanuit de toekomst allerlei rechtsverhoudingen in het verleden door elkaar husselt of substantieel van kleur doet verschieten. Misschien is het mede daarom dat de Hoge Raad slechts uiterst zelden werkt met regels van rechterlijk overgangsrecht in situaties dat hij het recht verandert, zelfs niet wanneer hij expliciet omgaat en dus terugkomt op eerdere beslissingen. Of is er misschien iets heel anders aan de hand en hangt het gebrek aan rechterlijk overgangsrecht samen met het feit dat we in de praktijk gewoon weinig plegen te doen met al die plotsklaps gewijzigde rechtsverhoudingen. Ik vind het in ieder geval opmerkelijk dat ik nog nooit adviezen of procedures heb gezien die betrekking hadden op met terugwerkende kracht gewijzigde rechtsverhoudingen tussen niet bij de procedure in kwestie betrokken partijen.
Maar het is niet helemaal waar dat de praktijk niks doet met het gegeven dat het rechtersrecht kan veranderen, en soms met terugwerkende kracht. In diverse commerciële contracten, bijvoorbeeld in de overnamepraktijk, worden clausules gehanteerd die de veranderlijkheid van het recht tot uitgangspunt nemen. Kijk eens naar deze – verkopersvriendelijke – (uitleg)bepaling: “Any express or implied reference to an enactment includes references to that enactment as amended, extended or applied by or under any other enactment before or after the date of this agreement.” (onderstreping CD)
Wat ook zij van de diepere oorzaak van het tekort aan rechterlijk overgangsrecht (ook wel genoemd: prospective overruling), met Blackstone zou ik menen dat het, uitzonderingen daargelaten, niet wenselijk is om rechtsregels met terugwerkende kracht te veranderen2 ten aanzien van het algemeen publiek. Wat betreft bij de procedure betrokken partijen kan het worden gelegitimeerd door de invloed die zij op de rechterlijke uitspraak hebben kunnen uitoefenen. Maar daarbuiten valt er wat mij betreft niet veel voor te zeggen. Ik zou de praktijk in overweging willen geven om het baken dan maar deels zelf te verzetten. In contracten zou in die benadering standaard kunnen worden opgenomen dat partijen niet wensen dat hun rechtsverhouding met terugwerkende kracht wordt gewijzigd door een rechterlijke beslissing in een procedure waarbij zij geen partij zijn, en dat zij hun contract zo nodig zullen wijzigen om de effecten daarvan, waar mogelijk, teniet te doen.3 De onzichtbare hand wordt dan zichtbaar en een deel van zijn – te grote slagkracht – ontnomen.
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2015/1786, afl. 36.
Bron afbeelding: deux-chi
1. W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. I, Section III, New York 1836, p. 46.
2. En dat geldt dan wat mij betreft met name bij omgaan. Bij een nieuwe beslissing op onontgonnen terrein kan dit anders liggen.
3. Een clausule die neerkomt op het tegendeel van de aangehaalde bepaling uit een overnameovereenkomst.
