1. Inleiding
De NFC is een veelbesproken onderwerp. Aan de totstandkoming van de NFC ligt ten grondslag de franchisepraktijk waarin de franchisenemer in een nadelige en afhankelijke positie ten opzichte van de franchisegever verkeert. Er bestaat daarom de behoefte aan ongelijkheidscompensatie. De onderkenning daarvan door de minister leidde tot de organisatie van een schrijfgroep, bestaande uit een afvaardiging van franchisegevers en franchisenemers met als opdracht een franchisecode te ontwikkelen die tegemoet komt aan de problemen in de franchisesector. Bij aanbieding van de NFC op 17 februari 2016 beloofde de minister voor wettelijke verankering te zullen zorgen. Sindsdien zijn franchisegevers kritisch gebleven over de NFC.

2. Kritiek
De kritiek op de NFC kan (groten)deels worden samengevat als verzet van franchisegevers tegen ongewenste bemoeienis met hun huidige contractsvrijheid. Daaronder schaar ik ook de kritiek die wijst op het gebrek aan draagvlak bij franchisegevers. Het andere deel is fundamentele kritiek op de tekst en inhoud van de NFC.² Veel normen zouden niet concreet genoeg zijn opgeschreven, definities niet helder genoeg. De NFC zou daarom moeten worden herschreven.³ 

Die kritiek gaat er aan voorbij dat de NFC waarschijnlijk een optimaal onderhandelingsresultaat is bij het uitgangspunt dat ongelijkheidscompensatie of franchisenemersbescherming nodig is. Dit artikel laat zien dat critici ten onrechte de effectieve balans onderschatten die het richtinggevende karakter van de NFC oplegt, zonder dat afbreuk moet worden gedaan aan een goede werking van de franchiseformule. 

De NFC bestaat grotendeels uit open normen, geflankeerd door verplichtingen die normen in te vullen en de richting die nodig is om te zorgen voor het gezochte evenwicht in de rechtsverhouding. Anders gezegd: Voetbal is een teamsport. Je moet de bal dus overspelen. Om dat goed te kunnen doen moet de één op tijd vrijlopen en de ander op tijd ‘passen’. Spelers moeten hier samen voor trainen.

De code biedt ruimte aan partijen om formule-eigen elementen volledig door te voeren en geeft gewicht aan het belang van overleg tussen de stakeholders van de franchiseformule. Afgetopt met een ‘pas-toe-of-leg-uit’ principe,⁴ biedt de NFC een dynamische basis voor een goede werking van franchiseformules.

3. Twee voorbeelden van bekritiseerde bepalingen en een effectieve uitleg
Artikel 2.6c NFC bepaalt dat de franchisegever een overlegstructuur moet opzetten, waarin is bepaald of de franchisenemersvertegenwoordiging ‘adviesrecht of instemmingsrecht heeft en welke onderwerpen dit advies- of instemmingsrecht betreft’. 

Aan deze open normering voor de overlegstructuur⁵ is vervolgens richting gegeven: ‘voor onderwerpen die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van het collectief van franchisenemers zal in beginsel instemming van de franchisenemersvertegenwoordiging nodig zijn’.

Critici wijzen deze bepaling af vanwege onduidelijkheid. Wordt de franchisegever nu wel of niet verplicht om instemmingsrechten te verlenen? Een sluitend antwoord is op basis van de tekst niet te geven. De onderhandelaars zijn hier niet uitgekomen of hebben dit bewust open gelaten. Wel duidelijk is de verplichting te lezen om wederzijds overleg op zodanige wijze te waarborgen dat partijen kunnen worden gedwongen in redelijkheid rekening te houden met de wederzijdse belangen. Of dit uiteindelijk betekent dat instemmingsrechten, als bijvoorbeeld in de WOR, moeten worden afgesproken, wordt in eerste instantie aan partijen gelaten. De NFC bepaalt de norm en wijst de richting. En deze richting kan concreet en effectief worden vormgegeven door franchisegever en franchisenemers gezamenlijk.

Een ander voorbeeld is artikel 3.6 van de NFC. Dat bepaalt dat de franchisegever in de precontractuele fase een aspirant-franchisenemer deugdelijk moet informeren. Onder sub d. van dat artikel is te lezen dat deze informatie ‘bij voorkeur een zorgvuldig en transparant onderbouwde omzet- en kostenprognose, vergezeld van een vestigingsplaatsonderzoek en/of beschikbare historische cijfers, en een begrijpelijk onderbouwde en deugdelijke investerings- en exploitatiebegroting’ omvat.⁶

Onlangs deed de Hoge Raad uitspraak over het verstrekken van prognoses aan aspirant-franchisenemers.⁷ Vaste rechtspraak tot dan was dat een franchisegever onrechtmatig handelt wanneer hij prognoses verschaft waarvan hij weet dat deze ernstige fouten bevat en deze de aspirant-franchisenemer daarvan in het ongewisse laat. De Hoge Raad oordeelt nu dat een franchisegever aansprakelijk is voor schade van een franchisenemer als gevolg van het feit dat de franchisegever voorafgaand aan de franchiseovereenkomst een prognose heeft verstrekt die achteraf fouten blijkt te bevatten. Dus bewuste én onbewuste fouten kunnen worden bestraft.

Sommigen betogen nu dat een franchisegever beter geen prognose zou verschaffen, dan wel dit door een (gezamenlijke) derde te laten doen. De NFC beslecht deze kwestie niet concreet maar geeft wel duidelijk richting aan de informatieplicht van de franchisegever.

In de eerste plaats dient een franchisegever die informatie te verstrekken waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de aspirant-franchisenemer van belang is voor de te nemen besluiten.⁸

In de tweede plaats mogen de woorden ‘bij voorkeur’ niet worden verward met ‘willekeurig’. De toelichting op de bepaling benadrukt dat de aspirant-franchisenemer ten minste moet worden voorzien van de informatie die nodig is om zelf een prognose te maken.

De code zet dus duidelijk in op een zelfstandige actieve verplichting om op deugdelijke, transparante en zorgvuldige wijze te informeren over de kansen en de risico’s. En het uitgangspunt is daarbij verstrekking van een vestigingsplaatsonderzoek, historische cijfers en alle informatie waarmee de franchisenemer in staat is een omzet- en kostenprognose en een investerings- en exploitatiebegroting op te maken. Dit is in overeenstemming met de groeiende maatschappelijke overtuiging dat franchisepartijen elkaar zoveel als mogelijk dienen te behoeden voor grote teleurstellingen en dat franchisenemers moeten worden beschermd tegen misbruik van informatieachterstand.⁹

4. Het wetsvoorstel
De overtuiging dat de NFC goed kan dienen als een richtinggevende franchisecode, heeft steun gevonden bij de Minister. Relatief snel is een wetsvoorstel voorbereid dat een verplichtend karakter geeft aan de NFC, terwijl tegelijk het zelfregulerende karakter zoveel mogelijk in stand wordt gelaten. 

Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe titel 6 in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: de franchiseovereenkomst.¹⁰ Er zijn twee bepalingen voorgesteld. De eerste bepaling bevat de relevante definities. De tweede bepaalt dat een verplichte gedragscode kan worden aangewezen bij AMvB. Op die gedragscode is een zogenaamde ‘pas-toe-of-leg-uit’ principe (net als de NFC) van toepassing, zodat maatwerk mogelijk is.

Het wetsvoorstel bepaalt dat een van de code afwijkend beding in de franchiseovereenkomst vernietigbaar is. Een uitzondering is mogelijk voor afwijkingen die voldoen aan de motiveringseis van het pas-toe-of-leg-uit beginsel.¹¹ 

De toelichting op het wetsvoorstel wijst uitdrukkelijk op de bedoeling van de wetgever om de NFC aan te wijzen als de verplichte gedragscode. De wetgever heeft er kennelijk alle vertrouwen in dat de NFC in staat is om de verhoudingen tussen franchisenemer en -gever meer in balans te brengen en om bescherming te bieden in een onevenwichtige relatie.¹²

In de memorie van toelichting valt ook een concrete bevestiging van het richtinggevende karakter van de NFC te lezen. Zo stelt de toelichting over het hierboven gegeven voorbeeld van het instemmingsrecht dat de wetgever een goede overlegstructuur tussen franchisegever en franchisenemer nodig acht om de formule wendbaar te maken en de franchisegever in staat te stellen om adequaat in te spelen op ontwikkelingen in de markt. Een goede overlegstructuur betekent volgens de wetgever dat besluitvorming vlot moet kunnen verlopen en niet door individuele leden kan worden tegengehouden. Het collectieve belang zou optimaal moeten worden gediend, zonder daarbij individuele belangen uit het oog te verliezen. Dan kan meer nodig zijn dan alleen een adviesrecht.¹³

Wat de informatieplicht betreft, wijst het wetsvoorstel uitdrukkelijk op de verplichting om informatie tijdig voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst aan een aspirant-franchisenemer te verstrekken, om deze een weloverwogen besluit te laten nemen. Het wetsvoorstel bepaalt dat onder meer ‘informatie betreffende de te verwachten omzet, de benodigde investeringen en de te verwachten kosten’ moet worden verstrekt.¹⁴

Hoewel de woordkeuze ‘informatie betreffende’ niet helemaal een einde zal maken aan de discussie¹⁵ is duidelijk dat het wetsvoorstel, net als de NFC, de franchisegever in principe verplicht de aspirant-franchisenemer in staat te stellen om een weloverwogen besluit te nemen over het aangaan van een franchiseovereenkomst. Dat kan niet zonder een deugdelijke prognose.

5. Conclusie
In woelige wateren is het beloofde wettelijke anker geworpen. De NFC ligt vast. De rechtsverhouding tussen franchisegever en franchisenemers kan worden gestabiliseerd. Er is voldoende ruimte om als formule met de golven mee te deinen. Het ruim is aan de kapitein en zijn matrozen. In samenwerking kan de goede formulewerking worden gewaarborgd. Kritische geluiden zijn voorbarig. De NFC is een product van zelfregulering, na onderhandeling tot stand gekomen. Het is wellicht niet de laatste, maar zeker een eerste stap tot werkende zelfregulering in de franchisesector. Het wetsvoorstel laat nieuwe ontwikkelingen toe.¹⁶

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in NJB 2017/968, afl. 18

1. NJB 2016/996, afl. 20, p. 1415-1419
2. Diaz, ‘Liever-nog-geen-wettelijke verankering-voor-NFC’, Franchise & Recht, september 2016;
3. Brand, Croonen, Kneppers-Heijnert, ‘De Nederlandse Franchise Code: terug naar de tekentafel’, Blog Expertisecentrum Vinci (RuG) 1 maart 2017 (www.rug.nl/vinci/blog/).
4. NFC Inleiding: ‘Dit houdt in dat toepassing van de normen van de NFC het uitgangspunt vormt. Regels die betrekking hebben op omstandigheden die zich in concreto niet voordoen binnen een bepaald samenwerkingsverband, kunnen vanzelfsprekend buiten toepassing worden gelaten. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij soft-franchise of bij coöperaties. Als franchisegever en franchisenemer besluiten dat bepaalde NFC-regels niet (kunnen) worden toegepast en/of dat daarvan moet worden afgeweken, moet op transparante wijze en op een passend detailniveau schriftelijk worden verantwoord waarom dat zo is en op welke manier principes vervat in de NFC dan (wel) worden geborgd.’
5. In de NFC is dit artikel als volgt toegelicht: ‘Overleg garandeert op zichzelf nog geen inspraak. Het verdient aanbeveling dat instemmingsrechten en adviesrechten worden afgesproken voor onderwerpen waar dat nodig is ter ondersteuning van de goede werking van de franchiseformule (…). Het reglement van overleg moet helderheid verschaffen over de mate waarin franchisenemers over onderwerpen inspraak en/of een instemmingsrecht hebben, welke bepalingen wel en welke niet eenzijdig gewijzigd kunnen worden, het tijdspad van besluitvorming en de wederzijdse mandaten (…)’.
6. Toelichting bij art. 3.6 d NFC: ‘Als een franchisegever een exploitatieprognose aan de franchisenemer afgeeft, dient hij in te staan voor de deugdelijkheid daarvan. Een alternatief is het verstrekken van de benodigde data aan de (aspirant) franchisenemer zodat hij zelf prognoses kan (laten) opstellen. De plicht van de franchisegever om informatie te verstrekken, ontslaat de aspirant-franchisenemer niet van zijn eigen verantwoordelijkheid (…)’.
7. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311.
8. Zie toelichting bij art. 3.6 j NFC.
9. P-G bij voornoemd arrest: ‘In internationaal en nationaal verband groeit de overtuiging dat franchisenemers tot op zekere hoogte bescherming verdienen. Dit in verband met de ongelijkheid in kennis en het verschil in maatschappelijke positie tussen doorsnee franchisegevers en doorsnee franchisenemers. De vooraf verstrekte prognoses over de te verwachten omzet en/of winst van de franchisegever aan de franchisenemer is hiervan een belangrijk onderdeel.’
10. Art. 7:399f en 7:399g BW. Bovendien wordt in titel 8 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek art. 7:209 BW ingevoerd om het overgangsrecht te regelen: ‘Op overeenkomsten die vóór het tijdstip van het in werking treden van Titel 6 van Boek 7 zijn gesloten, wordt deze titel van toepassing vijf jaar na dat tijdstip.’
11. Zie art. 7:399g lid 4 jo. 7:399g lid 2.
12. Memorie van toelichting bij het voorstel van wet, par. 1 en par. 6: ‘Dit wetsvoorstel treft een bijzondere regeling voor de franchiseovereenkomst, met als doel om de positie van de franchisenemer – die doorgaans zwakker is dan die van de franchisegever – te versterken en er op die manier voor te zorgen dat zowel voorafgaand aan als na het sluiten van een franchiseovereenkomst de belangen van de franchisegever en die van de (aspirant-)franchisenemer onderling meer in balans worden gebracht. (…) Verplichte toepassing van een gedragscode als de NFC draagt bij aan een meer evenwichtige verhouding tussen de belangen van de franchisegever en die van de franchisenemer, waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer voldoende ruimte behouden om als ondernemer te voorzien in hun inkomsten. Een goede en evenwichtige samenwerking is in beider voordeel, want zij draagt bij aan een sterke en gezonde formule en daarmee aan een gezonde Nederlandse economie. De NFC is zodanig dat hij in allerlei sectoren gebruikt kan worden. (…) De code leidt daarmee ook tot een gelijk speelveld voor de franchisegevers.’
13. Memorie van toelichting, p. 32.
14. Art. 7:399g lid 1 sub b onder 2.
15. Memorie van toelichting, p. 30: ‘Ook het geheel achterwege blijven van een prognose van omzet en exploitatiekosten is zeer onwenselijk te achten (…).’
16. Het wetsvoorstel is een mooi en modern voorbeeld van dynamische wetgeving waarbij ruimte wordt gelaten aan het bedrijfsleven zelf de spelregels te laten bepalen. In vergelijking met een in de formele wet uitgewerkte bepaling kunnen indien nodig relatief snel wijzigingen worden gerealiseerd. Een ander voorbeeld van dergelijke wetgeving is de voorziene wettelijke verankering van de herziene Corporate Governance Code.