Waarop de contractsjurist, verzonken in halfslaap, iets mompelt als: “Tuurlijk, lieverd, het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. Weliswaar weet de ware connaisseur dat hier reeds een kleine geschiedvervalsing in het spel is – in plaats van “verklaringen en gedragingen” moet worden gelezen: “contractsbepalingen” -, maar hij bevindt zich dan in goed gezelschap, want ook de Hoge Raad is bij zijn weergave van de juiste uitlegmaatstaf niet steeds Bijbel- of Koranvast.²

Wie een blik over de grens werpt, weet dat de Hoge Raad met Haviltex een unieke love baby heeft geschapen, want er is (bij mijn weten) geen ander land dat werkt met die befaamde – voor sommigen: beruchte - over en weer-formule, alsmede met een dubbel geobjectiveerde subjectieve uitlegmaatstaf. Ook in de diverse Principles, het Draft Common Frame of Reference of het Weens Koopverdrag is deze oer-Nederlandse uitvinding niet terug te vinden.³ Waar heeft de Hoge Raad eigenlijk zijn wijsheid vandaan? Toen ik daar een paar weken geleden eens naar ging kijken, bleek het antwoord op die vraag verrassend eenvoudig te vinden, althans wanneer je bereid bent een paar speculatieve aannames te doen.

Brunner heeft in zijn noot onder Haviltex de formulering van de Hoge Raad als “niet opzienbarend” gekenschetst. Hij wijst er daarbij op dat soortgelijke formuleringen ook al in een drietal eerdere arresten uit de tweede helft van de jaren zeventig waren terug te vinden. Laten we dit spoor in de tijd in iets meer detail volgen. De eerste keer dat de Hoge Raad de over en weer-formule hanteert, is in Bunde/Erckens⁴ (over de vraag of een overeenkomst tot stand was gekomen) en opvallend is dat het cassatiemiddel op een dergelijke regel in het geheel geen beroep doet en ook de Conclusie van de Advocaat-Generaal erover zwijgt. De Hoge Raad lijkt de formule als het spreekwoordelijke konijn zo uit de hoge hoed te toveren. Hetzelfde konijn springt vlak daarna – eveneens eigener beweging - tevoorschijn in Kribbenbijter⁵ (over de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst op eigen naam is opgetreden) en (in een iets uitgeklede variant) in Ram/Matser⁶ (over de uitleg van een beding omtrent makelaarsprovisie). Wie de Hoge Raad een beetje kent, weet dat zo’n drievoudig konijn geen toeval is.

Toeval of niet, feit is dat nog geen jaar voordat de Hoge Raad met deze serie arresten begint, het belangrijkste stuk parlementaire geschiedenis voor Boek 6 NBW het licht ziet.⁷ Op p. 199⁸ daarvan is het volgende te lezen, na een korte beschouwing over de geopenbaarde wil (3:33) en opgewekt vertrouwen (3:35), als dubbele bron op te vatten als één samenhangend geheel: “waarin onder meer tot uitdrukking komt dat het bij de vraag of een meerzijdige rechtshandeling, in het bijzonder een overeenkomst, tot stand is gekomen, in laatste instantie steeds aankomt op wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen of gedragingen omtrent hun wederzijdse bedoelingen (wil) hebben mogen afleiden (…).”

Zonder meer mag worden aangenomen dat de Hoge Raad in detail op de hoogte was van de parlementaire geschiedenis NBW en het lijkt dan ook voor de hand te liggen, zij het dat het speculatie blijft, dat de Hoge Raad bewust heeft willen aansluiten bij de parlementaire geschiedenis bij deze consistente serie arresten die uiteindelijk leidt tot Haviltex.⁹

Hoe dan ook, deze korte blik in een niet onbelangrijk stukje civiele rechtsgeschiedenis laat zien dat de verbinding tussen de uitlegmaatstaf en de problematiek van aanbod en aanvaarding historisch bezien hecht is. En vanuit die optiek leidt een historisch verband eigenlijk ook heel snel tot een logisch verband. Immers, ligt het niet erg voor de hand om de vraag wat er is overeengekomen naadloos te laten aansluiten bij of er iets is overeengekomen?¹⁰

Maar, als het waar is dat Haviltex uiteindelijk zijn bron vindt in de parlementaire geschiedenis van Boek 6 NBW – waar de over en weer-formule nadrukkelijk wordt gefundeerd op de totstandkoming van een meerzijdige rechtshandeling -, moet dan niet eigenlijk ook de formule zijn begrenzing vinden in de meerzijdigheid van de rechtshandeling? Met andere woorden, zouden we niet moeten ophouden met Haviltexen wanneer er echt niets over en weer gebeurd is, zoals veelal ten aanzien van de inhoud van algemene voorwaarden het geval is of bij eenzijdige rechtshandelingen?¹¹ Ik zou menen dat de historie van Haviltex steun biedt voor de stelling dat dan beter kan worden teruggevallen op gezichtspunten als contra proferentem (bij algemene voorwaarden) of hoe de wederpartij in redelijkheid de verklaring mocht opvatten (bij eenzijdige rechtshandelingen).

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day