Veel vorderingen die voortvloeien uit vuile of vuige zaakjes worden beslecht zonder tussenkomst van het recht. De niet betalende klant van een drugsdealer pleegt niet te worden achtervolgd door een deurwaarder of incassobureau als opmaat voor een gerechtelijke procedure, maar wordt op een geheel andere wijze duidelijk gemaakt dat er beter betaald kan of had kunnen worden.
Desondanks komt het met enige regelmaat voor dat vorderingen uit zaken met een luchtje wel bij rechters of arbiters terechtkomen. Voorbeelden daarvan zijn grootschalige internationale financiële constructies, al dan niet expliciet verbonden met witwasoperaties, vorderingen die samenhangen met zogeheten consultancy of agency agreements die in feite vermomde smeergeldconstructies betreffen of vorderingen die te maken hebben met politieke afrekeningen of opportuniteiten waarbij bepaalde onwelgevallige of lastige personen in persoon of zakelijk worden uitgekleed, dan wel vorderingen uit zaken waarbij nationale belangen op kwestieuze wijze prevaleren boven die van buitenlandse partijen, een en ander al dan niet met de inzet of gebruikmaking van regelgeving of wellicht beïnvloede rechterlijke uitspraken. Daarbij gaat het vaak om zeer grote belangen. Soms houden beide kanten liever de schone schijn op dan dat zij de werkelijke achtergronden belichten, maar soms ook voelt een van de partijen (gewoonlijk degene die het onderspit heeft moeten delven bij de achterliggende constructies) zich geroepen om wel aandacht te vragen voor wat zich echt zou hebben afgespeeld.
In beide gevallen wordt doorgaans in de juridische procedures net gedaan of het om een gewone, zij het omvangrijke en complexe, zaak gaat en zijn de pogingen om de beweerdelijke achterliggende werkelijkheid aan de orde te stellen bijna altijd onsuccesvol. In het eerste geval is dat in zekere zin logisch omdat rechters en arbiters nu eenmaal niet snel, laat staan ambtshalve, hun neus zo onderzoekend in een zaak steken, ook al ruikt die zaak niet lekker. Dan doen de partijen en de geschilbeslechters liever of de neus bloedt en proberen ze vaak de spreekwoordelijke elephant in the room maar zo goed mogelijk buiten zicht te houden. Ook al voelt dat ongemakkelijk en verre van goed. Maar in het tweede geval gaat het natuurlijk nog een streepje verschrikkelijker wringen en voelt de partij die tevergeefs voor de achterliggende werkelijkheid aandacht heeft geprobeerd te krijgen, zich niet zelden gewoon totaal miskend door het recht. In veel gevallen heeft het falen van de poging om het echte licht op de zaak te laten schijnen te maken met de aanzienlijke bewijsproblemen die daarmee gepaard gaan, maar er speelt ook de materieelrechtelijke problematiek dat onze nietigheden op grond van schending van wettelijke bepalingen door de Hoge Raad zijn teruggeschroefd1 en dat die op grond van schending van de openbare orde of de goede zeden zich sowieso al aan de rafelranden van ons civiele recht plegen te bevinden. Schending daarvan wordt nog maar zelden aangenomen.
Hoe zouden we het beter kunnen doen voor die tweede groep? In dat verband kan allereerst gedacht worden aan het Engelse adagium “He who comes into equity must come with clean hands”. Zou het een idee zijn om in een vroegtijdig stadium van een procedure de mogelijkheid van een soort motion to dismiss (een incident strekkende tot niet-ontvankelijkheid) te introduceren welke gebaseerd is op de aannemelijk te maken stelling dat de vordering gebaseerd is op een zaak die te vuil is om in rechte toe te laten? Een soort procesrechtelijke dirty hands defense dus. Voordeel hiervan is dat het recht verschoond blijft van dit soort zaken, maar het evidente nadeel is dat uit hoofde van het minstens zo schone principe dat ons recht er voor iedereen moet zijn, zal voortvloeien dat dit soort pogingen om de deur al aan het begin dicht te gooien naar verwachting zelden of nooit succesvol zullen zijn. Om nog maar te zwijgen van een ander probleem, namelijk dat het juist aan het begin van een procedure bijna altijd onmogelijk zal zijn om voldoende bewijs naar voren te brengen om zo’n dirty hands defense te ondersteunen.
Zou dan misschien een andere route wel soelaas kunnen bieden? Voor zo’n alternatieve weg zou wellicht andere jurisprudentie van de Hoge Raad tot inspiratie kunnen dienen, namelijk de tendens om de redelijkheid en billijkheid meer cachet te geven en misschien zelfs wel hoger op het juridische schild te hijsen dan de goede zeden2 of de openbare orde3. Zo’n hoge positie van de redelijkheid en billijkheid zou dan een goede kapstok kunnen zijn om een meer materieelrechtelijke dirty hands defense aan op te hangen, namelijk de mogelijkheid om te betogen dat de vorderingen van eiser(s) geheel of gedeeltelijk moeten sneuvelen, omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder in het licht van de dirty hands van eiser(s), als onaanvaardbaar moeten worden gezien. Een dergelijk betoog moet natuurlijk voldoende gesubstantieerd worden. En het moet zeker ook gaan om een terughoudende toetsing.4 Anderzijds betreft het een flexibelere toets dan de nietigheidstoets van de openbare orde en de goede zeden, en kunnen alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Al met al lijkt het mij de moeite van het overwegen waard om aldus binnen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een manier te creëren om beter om te kunnen gaan met de zaken die zich misschien afspelen in het schemergebied van wat wij in rechte nog kunnen, willen en soms moeten zien.5
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/2530, afl. 34.
Afbeelding: pixabay
Noten:
- Denk aan HR 17-2-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717 (Royal & Sun Alliance / Universal Pictures) en HR 1-6-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Esmilo/Mediq).
- Zie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650 (Boekhold/Haveman).
- Zie HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:994 (Commerz).
- Zie recentelijk nog HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153 (Bakker Bart).
- Wellicht - een beetje flauw - aan te duiden als de dirtykerende werking van de redelijkheid en billijkheid?
