De Brexit moet volgens de Britse premier May de rechtsmacht van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in het VK beëindigen. Ook het vrije verkeer van personen moet eraan geloven, terwijl de EU-markttoegang frictieloos moet blijven. Deze Engelse droom lijkt volgens sommigen op de ‘Comprehensive and Economic Trade Agreement’ tussen de EU en de lidstaten enerzijds en Canada anderzijds (CETA). CETA maakt Canada immers geen lid van de EU, biedt bijna frictieloze EU-markttoegang, slechts een beetje vrij verkeer van personen, en sluit de rechtsmacht van het HvJ EU uit. CETA moet nog door de lidstaten worden geratificeerd.

Inmiddels is er een verdrag dat regelt hoe het VK zich uit de EU terugtrekt (Brexit-deal).¹ De Brexit-deal regelt een vorm van geschillenbeslechting; ik betoog hieronder dat die vorm een rechtspolitieke dolkstoot kan betekenen voor de geschillenbeslechting onder CETA – en daarmee voor de ratificatie, en dus voor de toekomst van CETA zelf.

Geschillenbeslechting van de Brexit-deal

De Brexit-deal bevat een geschillenregeling; volgens de voortgangspublicaties over het ontwerp is die er pas na maart 2018 in opgenomen. De regeling bepaalt dat een verdragspartij er voor kan kiezen om een geschil over de uitleg van de Brexit-deal aan een arbitragepanel voor te leggen. Als bij dat panel vragen over Unierecht rijzen, moet het panel daarover aan het HvJ EU een prejudiciële vraag stellen; het antwoord is bindend (artikel 174).²

Geschillenbeslechting van CETA

CETA regelt niet alleen markttoegang, maar ook investeringsbescherming. Dat geeft investeerders uit de ene verdragspartij recht in de andere verdragspartij op bijvoorbeeld bescherming tegen en compensatie voor onteigening. Dat recht wordt door de verdragspartijen na inwerkingtreding van het verdrag omgezet in wetgeving. CETA richt ook een supranationaal investeringsgerecht op (SIG). Het SIG is optioneel: investeerders die menen dat een verdragspartij hun rechten schendt, kunnen (eerst) in die verdragspartij rechtsbescherming zoeken; maar kunnen daarover ook bij het SIG klagen. Het SIG kan de verdragspartij veroordelen wegens strijd met CETA, maar is niet bevoegd om de rechtmatigheid van de gewraakte handeling te toetsen aan het interne recht van die verdragspartij; dat interne recht is namelijk voor het SIG een ‘feitelijk gegeven’ (CETA-toetsverbod).³ Dit CETA toetsverbod vind ik moeilijk te begrijpen en roept belangrijke vragen op.

Een illustratie. Een Canadese onderneming investeert in de EU, wordt onteigend met inachtneming van Unierecht, en meent dat dat gebeurt in strijd met CETA. De onderneming zoekt daarvoor rechtsbescherming in de EU. Het HvJ EU stelt vast dat de onderneming is onteigend conform Unierecht. De onderneming meent echter dat het Unierecht strijdig is met CETA-recht. Zij verzoekt daarom aan het SIG om vast te stellen dat de EU in strijd met CETA handelt.

De EU zal als verweerder inbrengen dat CETA in Unierecht is geïmplementeerd, zij daarnaar handelt, en het HvJ EU de rechtmatigheid daarvan heeft vastgesteld. De EU beroept zich vervolgens op het CETA-toetsverbod: het SIG moet het Unierecht, zoals uitgelegd door het HvJ EU, als ‘feitelijk gegeven’ beschouwen. Maar wat is dat ‘feitelijke’ Unierecht dan? Wat de verweerder inbrengt? Of juist de investeerder? En als die twee het daarover oneens zijn? Mag het SIG dat beoordelen, of is dat alsnog een toets aan intern recht?

Het SIG, het HvJ EU en de EU-verdragen

Het moge duidelijk zijn: het gaat om een suprematiestrijd. Ofwel het HvJ EU is de enige rechter die het Unierecht uitlegt en toepast, ofwel het SIG kan dat overdoen. Maar dan is de vraag of de EU of een lidstaat bevoegd is om een rechter op te richten die uitspraken van het HvJ EU kan overrulen.
Ik ben niet de eerste die tegen deze vraag aanloopt. Wallonië heeft België immers gedwongen om het HvJ EU daarover advies te vragen: ‘Zijn de bepalingen [over het SIG] verenigbaar met de [EU] Verdragen, met inbegrip van de grondrechten?’ Deze vraag is nu aanhangig.⁴ Indien het HvJ EU negatief adviseert over de geschillenbeslechting in CETA mogen de lidstaten niet tot ratificatie overgaan. Dat zou het eind van CETA zijn.⁵

Het HvJ EU adviseerde eerder over de vraag of toetreding van de EU of lidstaten tot een verplicht internationaal geschilbeslechtingsmechanisme mogelijk is.⁶ Telkens was het oordeel dat alleen het HvJ EU de eerbiediging van de autonomie van het Unierecht verzekert. De EU of een lidstaat mag zich slechts onderwerpen aan een internationaal gerecht dat tot toepassing van Unierecht geroepen kan worden als dat gerecht ófwel deel uitmaakt van het rechterlijk systeem van een lidstaat, ófwel anderszins bevoegd is tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. In maart 2018 bleek het HvJ EU deze voorwaarden ook noodzakelijk te achten voor optionele (investeringsscheids)gerechten, omdat ook die soms Unierecht kunnen moeten uitleggen of toepassen (ECLI:EU:C:2018:158, (Achmea)).

Het optionele SIG kan geen prejudiciële vragen stellen; het SIG lijkt daarmee onverenigbaar te zijn met de EU-verdragen. De CETA-verdragspartijen zetten er echter duidelijk op in dat het CETA-toetsverbod in plaats van die prejudiciële vraagplicht toch tot verenigbaarheid met EU-verdragen leidt. De Brexit-deal lijkt een rechtspolitieke streep door die rekening te zetten. Dat zit zo.

Dolkstoot voor CETA

Het einde van de jurisdictie van het HvJ EU was een belangrijk breekpunt van het VK. Toch bevat de Brexit-deal in plaats van een toetsverbod de regel dat het HvJ EU de enige en bindende uitlegger is van het Unierecht. Waarom geen CETA-toetsverbod in de Brexit-deal?

Het ligt allemaal aan Achmea.

Vóór Achmea konden lidstaten en de EU nog menen dat optionele (scheids-)gerechten niet aan de opvatting van het HvJ EU over de verplichte gerechten hoefden te voldoen. CETA is vóór Achmea uitonderhandeld: men kon dus menen dat het optionele SIG niet verplicht hoeft te zijn om prejudiciële vragen te stellen, en dat een toetsverbod kon volstaan. De Brexit-deal dateert van na maart 2018, dus ná Achmea. De EU en het VK konden er dus niet meer op vertrouwen dat een CETA-toetsverbod voldoende was voor het optionele arbitragepanel; vandaar een prejudiciële vraagplicht.

In die regeling ligt de mogelijke dolkstoot voor CETA besloten. De EU geeft zo immers het rechtspolitieke signaal dat zij na Achmea inziet dat ook optionele gerechten een prejudiciële vraagplicht moeten kennen. Dat suggereert dat de EU zich zal neerleggen bij een negatief advies over CETA. Dit zal het HvJ EU aansporen zijn Achmea-jurisprudentielijn ook bij CETA door te trekken. Sterker nog, het kan daartoe in de Brexit-deal zelfs een uitnodiging lezen: een negatief advies over CETA bevestigt immers dat de Brexit-deal terecht een prejudiciële vraagplicht bevat. Een negatief advies sterkt dus niet alleen de eigen suprematie van het HvJ EU, maar ook de huidige Brexit-deal. Win-win.

Ik merk nog maar op dat een positief advies over CETA de eerste keer zou zijn dat het HvJ EU rechtsmacht over Unierecht aan een andere rechter cedeert; en dat het HvJ EU er een rechtspolitiek signaal mee zou geven dat het VK de Brexit-deal kan openbreken om de rol van het HvJ EU alsnog te schrappen. Anders gezegd: een positief advies zou een dubbele dolkstoot van het HvJ EU in zijn eigen rug kunnen betekenen. Aan u het oordeel of dát waarschijnlijk is.

Mr. D.E. Koops is wetgevingsadviseur.

1. https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/draft_withdrawal_agreement_0.pdf.
2. Inmiddels is dezelfde bepaling ook opgenomen in het op 23 november 2018 uitonderhandelde Accord facilitant les relations bilatérales entre l’Union Européenne et la Confederation Suisse dans les parties du marché intérieurs auxquelles la suisse participe (art. 10 lid 3).
3. Art. 8.31 lid 2 CETA.
4. Advies 1/17, PbEU 30 oktober 2017, C 369/2. 
5. Vgl. Verklaringen voor de Raadsnotulen, Verklaring 20, PbEU 14 januari 2017 L 11/15. 
6. Adviezen van het HvJ EU 1/91, 1/92, 1/09, en Advies 2/13.