De regeling luidde:

Artikel 1
Het is verboden tussen 21.00 uur en 04.30 uur te vertoeven in de openlucht (…).

De kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch veroordeelde de automobilist ter zake van overtreding van dit artikel. In hoger beroep voerde de automobilist aan dat hij zich in de betreffende nacht in een (rijdende) auto bevond, dat de ramen dicht waren en dat hij dus niet vertoefde in de buitenlucht zoals in de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 strafbaar was gesteld. Het Hof ‘s-Hertogenbosch maakte in zijn uitspraak van 26 juli 2023 korte metten met dit verweer.² Het hof overwoog:

‘Weliswaar bevond de verdachte zich (…) in een auto met de ramen dicht, dit laat onverlet dat sprake is van overtreding van het verbod om tussen 21.00 uur en 04.30 uur te vertoeven in de openlucht. Gelet op de toelichting bij de regeling was de avondklok er op gericht om te zorgen dat het aantal contacten tussen mensen beperkt werd om verdere verspreiding van het virus tegen te gaan en dat mensen in die periode thuis zouden blijven.’

Het verweer werd verworpen.

Werd het verweer terecht verworpen?

De bepaling dat het verboden is zich binnen een bepaald tijdsbestek in de openlucht te bevinden, is op zichzelf, los van een toelichting, glashelder. Hoe kan men volhouden dat een bestuurder van een auto waarvan de deuren en ramen dicht zijn, zich in de openlucht bevindt? Alleen wie in een ópen auto rijdt, bevindt zich in de openlucht. Vergelijk iemand die zwemt in een zwembad; die zwemt niet in de openlucht, tenzij het een openlucht-zwembad betreft. Idem dito bioscopen versus openlucht-bioscopen, theaters versus openluchttheaters en een mis versus een openlucht-mis. Vroeger kenden we openlucht-scholen. De verbodsbepaling laat zich dus niet uitleggen zoals het hof deed. Integendeel. Daarom had het hof niet mogen terugvallen op de toelichting bij de wet; een toelichting waaruit bleek dat het niet de bedoeling is dat mensen zich per auto verplaatsen tijdens een avondklok. Mag men van burgers verwachten dat zij een toelichting op een wet raadplegen om vast te stellen of misschien bedoeld is om een handeling strafbaar te stellen, die naar de letter van de wet uitdrukkelijk niet strafbaar is? Mij dunkt dat dat in strijd is met het ‘nullum crimen sine lege certa’-principe; geen strafbaar feit zonder een duidelijke wet.

Het lex certa-beginsel houdt in dat voor iedereen duidelijk moet zijn welk handelen en nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, alsmede welke sancties daar op kunnen volgen, aldus J.S. Nan.³ J.G.H. Altena drukt het aldus uit:

‘Duidelijke wetgeving is een eerste voorwaarde voor de gedragsleidende functie van het recht: als niet duidelijk is wat het recht inhoudt, dan (…) kan de burger zijn gedrag niet op het recht afstemmen.’⁴

Welnu, de avondklokwet was heel duidelijk. De burger mocht daarop zijn gedrag afstemmen; rijden in een gesloten auto was niet strafbaar. Concluderend moeten we zeggen: de beslissing van het hof dat de bestuurder van een auto waarvan de ramen gesloten zijn, zich in de openlucht bevindt, is contra legem en is dus niet gerechtvaardigd.

Waarom is deze uitspraak nog actueel?

De avondklok ligt alweer ver achter ons. Verliest daarmee deze uitspraak zijn actualiteit? Het antwoord is ‘neen’. De Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 was gebaseerd op artikel 8 lid 1 en 3 Wet Buitengewone Bevoegdheden Burgerlijk Gezag. Toen de president van de Rechtbank Den Haag bij vonnis van 16 februari 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:1100) de Tijdelijke regeling buiten werking had gesteld, kwam er op 22 februari 2021 een nieuwe regeling. De nieuwe wet heette de Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19⁵ en die werd toen gebaseerd op de Wet publieke gezondheid (Wpg).⁶ Nadien is deze Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19 ook weer komen te vervallen. Bij de invoering van de zogenaamde Pandemiewet (als onderdeel van de Wpg) is de avondklok als expliciet genoemde mogelijke maatregel ook niet teruggekeerd. Wel heeft de Minister van Volksgezondheid een zogenaamde ‘noodbevoegdheid’ gekregen (artikel 58d Wpg). Tot die noodbevoegdheid zou heel goed kunnen behoren de bevoegdheid om in gevallen als bedoeld in de Wpg, wanneer sprake is van een (dreigende) pandemie, een avondklok te gelasten. We moeten dus rekening houden met de mogelijkheid dat de avondklok terugkeert. Dat maakt dat we het arrest van het Hof Den Bosch extra kritisch moeten bekijken.

Afbeelding Pixabay

1 Stcrt. 2021, 4191.

2 Parketnummer: 20-002642-22. Het arrest is niet gepubliceerd. De redactie heeft vastgesteld dat het arrest in dit artikel correct wordt geciteerd.

3 J.S. Nan, Het lex certa-beginsel (diss.), 2011.

4 J.G.H. Altena, ‘Nullum crimen sine lege certa. Onduidelijkheid in het strafrecht op het niveau van primaire en secundaire rechtsregels’, Strafblad 17, afl. 3, p. 12-19, scholarlypublicati-ons.universiteitleiden.nl/access/item%3A2913090/view.

5 Stb. 2021, 85.

6 Zie art. II Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19.