Zo weigerde het bedrijf Roche aanvankelijk de receptuur te delen benodigd voor de analyse van coronatesten. Het bedrijf had in ons land een ‘bijna-monopolie’, waardoor we met een tekort aan coronatesten zaten. Farmaceut Gilead heeft het heft in handen bij de virusremmer remdesivir. Het middel was ontwikkeld voor ebola, maar bleek ook effectief bij Covid-19. Het bedrijf doorliep een spoedprocedure bij het Europees Medicijnagentschap (EMA) voor toelating tot de Europese markt, maar aan de vooravond van een positief besluit daarover verkocht het bedrijf de gehele voorraad aan de VS. Naar verluidt moesten patiënten elders in de wereld het drie maanden zonder dit middel doen. Onlangs bleek de voorraad van het medicijn wederom onvoldoende. Zijn beide een voorbode van hoe het straks zal gaan als het vaccin beschikbaar komt? Natuurlijk zijn er contractuele afspraken gemaakt. Maar welk juridisch instrumentarium heeft de overheid op de achtergrond beschikbaar? Het is een vraag die past in het welbekende debat over prijzen¹ en beschikbaarheid van medicijnen. Over de macht en onmacht van overheden (VWS, ACM en op EU-niveau), zorgverzekeraars en apothekers om het octrooi en daarmee het monopolie van farmaceuten aan banden te leggen. Een illustratief inkijkje biedt de ruzie, afgelopen zomer, binnen de Commissie Dwang­licenties. Deze moest in opdracht van VWS de wettelijke mogelijkheden van dwanglicenties verkennen.²

Afgelopen april nog, adviseerde de Algemene Rekenkamer dat de overheid scherper moet durven onderhandelen met geneesmiddelenfabrikanten over de prijs van medicijnen. En zelfs ‘nee’ moet willen zeggen tegen een farmaceut. Voor zorgverzekeraars is de maat al wel vol. Vorige week bepaalde de Rechtbank Den Haag dat Astra-Zeneca schadevergoeding aan verzekeraar Menzis moet betalen vanwege het weren van concurrenten via een achteraf ongeldig bevonden octrooi.³ Eerder benutte de verzekeraar met succes de aanwijsbevoegdheid, neergelegd in art. 2.8 Besluit zorgverzekering, om cholesterolverlager Atozet van MSD niet te vergoeden. Cholesterolverlagers zijn voor farmaceuten kaskrakers (blockbusters). Niet verrassend dat ze proberen hun exclusieve positie zo lang mogelijk uit te buiten. Welbekend in dit verband is evergreening: op een oud medicijn – waarvan het octrooi op korte termijn vervalt – voortbouwen met een variant in ‘een nieuw jasje’. Maar de werking blijft veelal hetzelfde. MSD bracht stoffen uit twee verschillende medicijnen bij elkaar in één nieuwe pil, Atozet. Wel was deze pil twintig keer duurder dan de twee afzonderlijke pillen die als generieke middelen beschikbaar kwamen. Het Hof Arnhem oordeelde dat Menzis niet onrechtmatig handelde door het medicijn van vergoeding uit te sluiten. Hoe belangrijk ook als signaal, het optreden van verzekeraars blijft een speldenprik. Dat is ook de in 2019 in art. 53 Octrooiwet neergelegde apothekersvrijstelling. Het is apothekers nu onder bepaalde omstandigheden (noodzaak tot specifieke dosering of toedieningswijze) toegestaan om voor een individuele patiënt een geoctrooieerd medicijn te bereiden.

Als we terugkeren naar de corona-medicatie: zijn we ook voor wat betreft de corona-medicatie afhankelijk van niet meer dan juridische speldenprikken of wellicht politieke druk? Een stevig juridisch instrument is gelukkig voorhanden. Zowel onze Rijksoctrooiwet als het Unie-
verdrag van Parijs en de TRIPS-overeenkomst kennen de dwanglicentie. Daarmee kan de overheid, met het oog op het algemeen belang, een geneesmiddel breder en tegen een redelijke prijs toegankelijk maken. Andere fabrikanten dan de octrooirechthebbende krijgen het recht om het geneesmiddel te produceren zonder daarvoor afhankelijk te zijn van een door de rechthebbende verstrekte licentie. Het is een zwaar middel – immers het intellectuele eigendomsrecht van een rechthebbende wordt door de overheid terzijde geschoven – en wordt daarom zelden tot nooit ingezet. Ook wordt gevreesd voor een rem op innovatie. Toch, als het instrument niet wordt ingezet in de huidige situatie van een pandemie die wordt gekenmerkt door enorme economische en sociale consequenties – wanneer dan wel? Schaarste en excessieve beprijzing van corona-medicijnen dient zoveel als mogelijk te worden voorkomen. Vanuit economisch, sociaal maar zeker ook moreel-ethisch perspectief (financieel-economisch zwakkere landen; keuzes in eigen land wie voorrang dient te krijgen bij vaccinatie). Dat vraagt om een politiek debat op dit moment. Niet straks als het vaccin beschikbaar komt. Dat debat kan worden gevoerd aan de hand van het afwegingskader, opgesteld door de voorzitter van de bovengenoemde Commissie Dwanglicenties, dat afgelopen 2 juli aan de Kamer werd gezonden.⁴ En door naar Duitsland te kijken, waar de mogelijkheid van een dwanglicentie afgelopen maart specifiek gegeven de pandemie werd gecreëerd.⁵

We verlangen van talloze bedrijven en sectoren – of het nu de reis- of horecabranche is – een enorm economisch en maatschappelijk offer. Ik zie niet in waarom dat offer niet ook – zelfs: juist – van de profiterende farmaceutische industrie mag worden gevraagd. Kortom, mocht men niet uit zichzelf gehoor geven aan de recente oproep van de WHO tot het delen (poolen) van kennis en exclusieve rechten tegen eerlijke tarieven,⁶ dan zou een dwanglicentie al op de plank moeten liggen. Bij voorkeur op Europees niveau. In vroeger tijden was corvee een vorm van belasting voor onder meer de verrichting van publieke werken. Redenerend vanuit het belang om goed voorbereid te zijn, zorgt de regering er wat mij betreft voor dat – ook als stok achter de deur – het corvee voor de farmaceutische industrie klaar ligt mocht dat bij het beschikbaar komen van een vaccin nodig zijn.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2020/2404, afl. 36.

Afbeelding van Gerd Altmann via Pixabay 

1. Vgl. OECD: ‘Summary of discussion of the Roundtable on Excessive Pricing in Pharmaceuticals’, 2018.
2. de Volkskrant, 3 juli 2020.
3. ECLI:NL:RBDHA:2020:10160.
4. Kamerstukken II 2019/20, 29477, nr. 659.
5. Bundesgesetzblatt, nr. 14, 27 maart 2020, p. 587.
6. www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/solidarity-call-to-action/solidarity-call-to-action-01-june-2020.pdf?sfvrsn=a6c4b03d_4

Over de auteur(s)

Corien Prins

Hoogleraar Recht en Informatisering