Het gevolg daarvan is dat de bescherming van grondrechten tegen democratische meerderheden in het parlement afhangt van de wel toegestane toetsing aan grondrechtenverdragen zoals het EVRM. Deze verdragen bieden op zich goede bescherming, maar zijn wel door een eenvoudige meerderheid in het parlement opzegbaar (vgl. NJB 2017/471). Bovendien is de rechter bij de toetsing aan het EVRM gebonden aan het Straatsburgse minimum waardoor hij lastig een op de Nederlandse samenleving toegesneden ruimere grondrechtenuitleg kan geven (ECLI:NL:HR:2001:ZC3598; vgl. NJB 2013/2010).

Mogelijkheden tot rechterlijke toetsing aan de Grondwet zijn dus nodig. De Contourennota bevat daarom terecht het voorstel toetsing aan in ieder geval alle klassieke grondrechten uit de Grondwet mogelijk te maken. Eveneens goed is het daarin opgenomen plan om te voorzien in (een) materiële beperkingsclausule(s) met de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Zonder die clausule(s) zou de voorgestelde opheffing van het toetsingsverbod namelijk ook weinig voorstellen. Aldus zouden alle rechters in Nederland formele wetgeving aan grondwettelijke grondrechten kunnen toetsen. Toetsing van formele wetten zou daarmee, met andere woorden, van een eng uit te leggen uitzondering meer tot de normale taak van de rechter gaan behoren hetgeen positief is voor de (cultuur van) rechtsbescherming.

Wel is nog verder debat nodig over de in de nota beoogde uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten vanwege het risico van juridificering van politieke besluitvorming en politisering van de rechtspraak. Tegen die uitsluiting pleit dat dit soort rechten ook zijn opgenomen in verdragen, zoals het ESH, waaraan de rechter formele wetten onder omstandigheden wel kan toetsen. Waarom die lijn dan niet doortrekken naar onze eigen sociale grondrechten? Een reden om die vraag met nee te beantwoorden zou mogelijk wel kunnen zijn dat burgers in dat verband dan te veel gaan verwachten van sociale grondrechten. Immers juist de praktijk van toetsing aan onder meer het ESH laat zien dat de rechter daar maar een beperkte armslag heeft. Verder verdient de beoogde uitsluiting van toetsing aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen en dan met name het evenredigheidsbeginsel nadere doordenking. Grondrechten bieden namelijk niet altijd bescherming tegen (beoogde) onevenredige gevolgen van formele wetgeving, zoals de toeslagenaffaire heeft laten zien. Niet elk overheidsingrijpen valt immers te kwalificeren als een grondrechtenbeperking. Zou het daarom niet toch verstandig zijn ten minste toetsing aan het evenredigheidsbeginsel mogelijk te maken? Gelukkig sluit de Contourennota de deur voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel minder rigoureus dan voor de andere rechtsbeginselen. Dat is terecht omdat het argument in de nota tegen toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, namelijk dat de rechter eigenstandig de inhoud van de ongeschreven norm bepaalt zonder dat daarover een dialoog tussen rechter en wetgever mogelijk is, hier in ieder geval niet of veel minder opgaat. De inhoud van de evenredigheidsnorm is namelijk ruim voldoende uitgekristalliseerd. Toetsing op evenredigheid wordt de rechter bovendien wel toevertrouwd bij de toets of een grondrechtenbeperking geoorloofd is. Met dat laatste wordt het argument uit de nota dat toetsing aan het evenredigheidsbeginsel tot een ongewenste verschuiving van het evenwicht tussen de staatsmachten zou leiden moeilijk houdbaar.

De Contourennota voorziet verder in de oprichting van een grondwettelijk hof. Dit hof zou door rechters in een prejudiciële procedure indien nodig om een deelbeslissing moeten worden gevraagd over de grondwettigheid van een formele wet (niet zijnde een Rijkswet), lagere regel of besluit. Bij samenloop met een in een verdrag geborgd grondrecht zou dan mogelijk de beoordeling van de grondwettigheid prioriteit moeten krijgen zonder echter afbreuk te doen aan internationale verplichtingen. Daarbij wordt erkend dat dit tot serieuze samenloopproblemen zou kunnen leiden maar daarvoor zou dan een regeling moeten worden getroffen.

Toegegeven moet worden dat een dergelijk constitutioneel hof zou kunnen bijdragen aan het versterken van de constitutionele cultuur in Nederland. Het is echter de vraag of een constitutioneel hof, zoals in de nota wordt gesteld, de rechtsbescherming bij schending van grondwettelijke grondrechten verder zou versterken. Deze zou namelijk, net als nu het geval is bij verdragsgrondrechten, in goede handen zijn bij de normale rechtspraak. Bovendien zou deze rechtsbescherming dan dichter bij huis kunnen worden geboden en niet losgezongen worden van het geschil waar het de rechtzoekende om gaat. En weliswaar zou wellicht door de prejudiciële procedure, zoals de nota stelt, de snelheid kunnen worden bevorderd in het verkrijgen van een hoogste oordeel over de grondwettigheid van wetten en regels. Keerzijde daarvan is dat de uitspraak in het geschil waar het de betrokkenen om gaat wordt vertraagd. Zo leert ook de ervaring met andere prejudiciële procedures, zoals bij het HvJ EU. Nu daarenboven de benoeming van leden van een constitutioneel hof al gauw gepolitiseerd kan raken, verdient dit voorstel een kritische benadering (vgl. NJB 2024/1172). Het is daarom verstandig dat de Contourennota erin voorziet dat als het voorstel voor een constitutioneel hof sneuvelt dit niet het andere voorstel tot opheffing van het toetsingsverbod in zijn lot meetrekt.

Het is nu zaak het debat over de voorstellen te voeren zonder de urgentie van een betere verankering van de rechtsstaat in Nederland uit het oog te verliezen.

Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2025/411, afl. 8

Afbeelding: ©istock