De belangrijkste voordelen zijn dat alle winsten en verliezen van de groep gesaldeerd worden en dat alle onderlinge contracten, transacties, leenverhoudingen en kapitaalstortingen fiscaal verdwijnen en daardoor ook alle daarmee samenhangende fiscale gedoe, zoals transfer pricing, waardering van onderlinge vorderingen en schulden en (markt)rentebepaling. Eist het EU-recht dat Nederland ook buitenlandse (EU-)dochters in een fiscale eenheid toelaat? Nee, aldus het HvJEU in zaak C-337/08, X Holding. Uitsluiting is weliswaar een beperking van de vestigingsvrijheid, maar het Hof zag in dat het fiscaalrechtelijk wezenlijk gaat om een fusie die bij grensoverschrijding het gevaar creëert van winstverplaatsing naar lagebelastinglanden (grondslaguitholling) en dubbele verliesaftrek.

Dat leek duidelijk. Maar in de latere Franse zaak C-386/14, Groupe Stéria, isoleerde het Hof één (voordelig) onderdeel uit het Franse groepsconsolidatieregime en achtte weigering daarvan in geval van een buitenlandse dochter niet gerechtvaardigd. Dat bracht de Hoge Raad aan het twijfelen. In de zaak C-398/16, X. BV, heeft hij het HvJ EU nader gevraagd of nu voor elk afzonderlijk onderdeel van het fiscale-eenheidregime separaat beoordeeld moet worden of een separate rechtvaardiging bestaat voor weigering in geval van buitenlandse dochters, dus of de vestigingsvrijheid Nederland verplicht om internationale groepen te laten cherry picken, hoewel binnenlandse groepen alleen de keuze tussen alles of niets hebben. De zaak gaat om een rente-aftrekbeperking in wettelijk omschreven specifieke gevallen die voorkomt dat een winstgevende binnenlandse groepsvennootschap haar winst fiscaal uitwist met aftrekbare rentebetalingen op designer leenschulden aan een zustervennootschap in een laagbelastingland (grondslaguitholling). Hoewel grondslaguitholling zich alleen voordoet als de aftrekbare rente naar een laagbelastend buitenland gaat (als zij aan een binnenlandse groepsvennootschap wordt betaald, dan wordt die voor de ontvangen rente belast en heeft de constructie dus geen zin), geldt de aftrekbeperking ook binnenslands, juist om EU-rechtelijke problemen te voorkomen. Maar: binnenslands is de aftrekbeperking niet relevant als debiteur en crediteur samen in een fiscale eenheid zitten, want dan zijn zij één belastingplichtige waarbinnen alle onderlinge transacties, dus ook leningen, verdwijnen.

De aftrekbeperking kent een tegenbewijsregeling: de groepsdebiteur mag bewijzen dat ondanks vervulling van de wettelijke criteria, geen sprake is van grondslaguitholling, maar van overwegend niet-fiscale motieven.

Het verschil tussen de binnenlandsituatie (fiscale eenheid op verzoek mogelijk) en de grensoverschrijdende situatie (geen fiscale eenheid mogelijk) is dus slechts een verschil in bewijslast: bij een fiscale eenheid (per definitie een binnenlandgeval) wordt zakelijkheid verondersteld; in het niet-geconsolideerde (veelal grensoverschrijdende) geval moet de belastingplichtige het op objectieve criteria gebaseerde vermoeden van grondslaguitholling ontzenuwen.

De advocaat-generaal Campos-Sánchez heeft dat niet helder. In zijn conclusie in C-398/16 stelt hij (84) dat tegenbewijs “categorisch en reeds van te voren uitgesloten” zou zijn in het grensoverschrijdende geval. Dat is onjuist, zoals zijn eigen conclusie vermeldt (35). Hij lijkt niet te zien dat onderlinge transacties in een eenheid niet bestaan en dat een binnenlandgeval (onderworpen aan Nederlandse belasting) niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend geval (niet onderworpen) en dus de zaak C-388/14, Timac Agro, gemist te hebben. Die fouten verklaren wellicht waarom ook de relevante rechtspraak over toegestane bewijslastverschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ontbreekt. Uit C-290/04, Scorpio, C-459/17, SGI, en C-318/10, SIAT, blijkt dat als de belastingderving zich alleen grensoverschrijdend kan voordoen, de (proportionele) anti-uithollingsmaatregel beperkt mag worden tot het grensoverschrijdende geval en niet ook zinloos binnenslands toegepast hoeft te worden. Het ook binnenslands moeten toepassen van complexe antimisbruikwetgeving hoewel het misbruik zich daar niet kan voordoen, alleen om Unierechtelijke risico’s uit te sluiten (zoals bij de rente-aftrekbeperking), is door de A.-G. Geelhoed al eens gekenschetst als de gruwel van de interne markt (‘anathema to the internal market’; zaak C-524/04, Thin Cap).

De A.-G. ziet kennelijk evenmin dat het per separate eigenschap beoordelen van de fiscale eenheid onvermijdelijk leidt tot cherry picking (concurrentievervalsend selectief claimen van conveniërende voordelen) hoewel het HvJEU cherry picking juist heeft afgewezen bij belastingverdragsvoordelen (C-376/03, D. v. Inspecteur) en bij de keuze tussen inwonerregimes en niet-inwonerregimes (C-632/13, Hirvonen). Uiteraard moeten lidstaten geen gunsten voor binnenlandse groepen kunnen verstoppen in hun consolidatieregimes, maar het verdwijnen van onderlinge transacties is geen verstopt voordeeltje, maar juist het wezen van de fiscale eenheid, zoals het HvJ trouwens al overwoog in X. Holding. Van een weggefuseerde dochter kun je niet lenen; van een niet-gevoegde dochter wel. Dat is binnenslands niet anders.

Voor honderden miljoenen grondslaguithollend shoppen door multinationals kan een lidstaat uiteraard niet toestaan, juist niet in tijden van BEPS (base erosion and profit shifting) waartegen juist de EU zich luidruchtig afzet, dus de gruwel van de interne markt slaat toe: de regering heeft voorwaardelijke wetgeving met terugwerkende kracht aangekondigd die de uiterst praktische fiscale eenheid grondig zal vernielen: vijf effecten worden er uit gehaald om te voorkomen dat ze cherry picked worden. Uiteraard staat het bedrijfsleven op zijn achterste benen, want zolang niemand weet of het HvJ verstandiger is dan zijn A.-G., weet niemand waar hij aan toe is. De gruwel van de interne markt is in dit geval dus onvoorspelbaar boven de markt hangende terugwerkende reparatie.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/2180, afl. 41. Betrokkenheid: de auteur heeft als A.-G. bij de Hoge Raad geconcludeerd in de besproken zaak en zag, gezien de zaak X. Holding, geen aanleiding voor vragen aan het HvJ EU.