Wie een jaar of tien geleden de voorspelling zou hebben gedaan dat er binnen afzienbare tijd een sterke politieke en maatschappelijke oppositie in Nederland zou ontstaan, met nota bene de meest linkse en de meest rechtse vleugels innig verenigd, tegen een handelsverdrag met Canada, en dan meer in het bijzonder tegen een arbitrale geschilbeslechtings-methodiek daarin, zou waarschijnlijk nogal wat lachers op de hand hebben gekregen.1 Het is anders gelopen.
Lang is Nederland een land geweest dat arbitrage hoog in het vaandel droeg. Veelzeggend is misschien dat tot 1 januari 2015 door de wetgever een arbitraal beding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend voor consumenten werd geacht.2 Bouwend op een traditie die in ieder geval meer dan een eeuw teruggaat,3 had arbitrage in het algemeen een goede naam. Oké, er waren wel criticasters die wezen op bijvoorbeeld de hoge kosten die vaak met arbitrages gemoeid zijn, alsmede op de lange duur van arbitrale procedures, maar die stemmen bepleitten niet een algeheel of gedeeltelijk in de ban doen van arbitrages. En bovendien vonden zij in de loop der tijd gehoor in die zin dat menig arbitragereglement spoed-procedures en kostendifferentiaties mogelijk heeft gemaakt. En het vertrouwelijke karakter dat arbitrale procedures mede kenschetst, werd eerder als een expliciet voordeel daarvan neergezet, dan dat het als een nadeel werd geportretteerd.
In de discussie over CETA wordt die vertrouwelijkheid geschilderd als een schimmige achterkamertjespolitiek waar het old boys network van de crème de la crème van internationale arbiters schaamteloos zichzelf kan verrijken en multinationals ten koste van staten buiten de openbaarheid gelijk kan geven. Is dat terecht? Wat mij betreft is het verwijt niet zonder grond waar het aan de orde stelt dat ISDS (Investor State Dispute Settlement) in feite een kleine wereld betreft, zowel wat betreft de betrokken advocaten als de arbiters (die ook nog wel van rol plegen te wisselen). En het is ook waar dat dit soort procedures een fikse duit pleegt te kosten.
Maar ik zou iedere criticaster ook willen uitnodigen om eens werkelijk een blik te werpen op de uitspraken die in dit soort arbitrages, meestal onder het regime van ICSID4 of UNCITRAL5 worden gedaan. Kijk gewoon maar eens op icsid.worldbank.org en het kan bijna niet anders dan dat je de conclusie bereikt dat arbiters in dat soort zaken in het algemeen topkwaliteit leveren, zeer zorgvuldig opereren en zeer uitgebreid formuleren en motiveren. Zoals je ook via sites als www.italaw.com kunt zien hoe de processtukken eruit zien en hoe betrokken experts hun rapporten vormgeven. Ook daar kan je eigenlijk niet anders denken dan: zo, petje af! Dat beeld wordt voorts bevestigd in de vele gerechtelijke procedures die over de hele wereld spelen bij de tenuitvoerlegging van Investor State gerelateerde arbitrale uitspraken. Het aantal gevallen waarin door de aangezochte rechter serieuze tekortkomingen bij de arbitrale procedures werden geconstateerd, is zeer gering (terwijl het aantal pogingen om dat met succes te betogen, bepaald niet gering kan worden genoemd).
Investor State Arbitration is in het leven geroepen op grond van internationale verdragen om het probleem te adresseren dat een investeerder die door de staat waarin investeringen hebben plaatsgevonden, wordt geconfronteerd met, kort gezegd, een vorm van onteigening, een reëel forum moet kunnen hebben om een rechtszaak te beginnen. Niet meteen is het een aantrekkelijk vooruitzicht om daarbij afhankelijk te moeten zijn van de gerechten van de onteigenende staat. Maar een gerechtelijk alternatief is er niet, want de onteigenende staat geniet immuniteit in de staat van vestiging van de investeerder. Dat is de reden voor landen om door middel van verdragen te voorzien in arbitrage als geschilbeslechtings-methodiek. Dat is een reëel belang.
Met name waar het gaat om bilaterale investeringsverdragen (zogeheten BITs)6 heeft de mogelijkheid om bescherming te genieten tegen oneigenlijke behandeling door staten geleid tot vormen van ‘investeringstoerisme’. Een investeerder kan dan besluiten om een vennootschap op te richten in een land dat over veel BITs beschikt, zoals Nederland dat met ongeveer een honderdtal tot de grootste BIT-landen ter wereld behoort, om via dergelijke brievenbusfirma’s van een effectieve en goed gespreide investeringsbeschermingsmogelijkheid te genieten. Op de wenselijkheid van die ontwikkeling is kritiek mogelijk en de Nederlandse staat is al doende om de Nederlandse BIT-modellen te voorzien van de eis dat er bij de vennootschap sprake moet zijn van een werkelijke bedrijfsactiviteit, wil die zich op de bescherming van een BIT kunnen beroepen.
In CETA is die eis ook gesteld. In CETA is bovendien, in antwoord op eerdere kritiek, voorzien in een geschil-beslechtingstribunaal in twee instanties met, onder meer, gedetailleerde waarborgen op het gebied van onafhankelijkheid en met een openbare procedure waarin ook maatschappelijke organisaties en bijvoorbeeld vakbonden hun standpunten naar voren kunnen brengen. Misschien ben ik besmet geraakt door het arbitragevirus of is anderszins sprake van een aperte kortzichtigheid mijnerzijds, maar ik kan niet inzien wat er met de arbitrage onder CETA nu eigenlijk mis is (anders dan dat het arbitrage is).
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2020/423, afl. 7
- Er zijn meer bezwaren tegen CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement), waaronder die op het gebied van voedselveiligheid en dierenwelzijn (mede in verband met genetische manipulatie), maar ik laat die voor nu daar.
- Met ingang van 1 januari 2015 wordt een arbitraal beding (dat tevens een algemene voorwaarde is en) dat de consument niet ten minste een maand de tijd geeft om voor de rechter te kiezen, als onredelijk bezwarend aangemerkt. Die periode van een maand moet ingaan op de dag nadat de wederpartij zich schriftelijk op het beding heeft beroepen. Zie art. 6:236n BW.
- Zie prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, 100 jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw, 1907-2007, IBR 2007. Het Nederlands Arbitrage Instituut is in 1947 opgericht.
- International Centre for Settlement of Investment Disputes.
- United Nations Committee on International Trade Law, met haar eigen modellen voor arbitrageregels die wereldwijd worden gebruikt.
- Bilateral Investment Treaties.
