In Nederland wordt op grond van artikel 2.2 lid 1 van de Wet Dieren de Positieflijst zoogdieren gehanteerd waarin is opgenomen welke dieren als huisdier gehouden mogen worden. Dit is een ‘nee, tenzij’ regime: diersoorten die niet op de lijst staan, mogen niet als huisdier gehouden worden. Ook is er een speciale lijst met dieren die expliciet niet als huisdier mogen worden gehouden.

België hanteerde ook een systeem met Positieflijsten. Omdat een dergelijke lijst een handelsbelemmering binnen de EU kan opleveren, stelde de Belgische rechter in 2008 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. In het Andibel-arrest¹ werd uiteengezet onder welke voorwaarden een Positieflijst is toegestaan.

Andibel-arrest

Volgens het Andibel-arrest is een dergelijke lijst toegestaan indien er een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd, zoals dierenwelzijn, bescherming van de gezondheid en het leven van personen en dieren en de bescherming van het milieu. Verder mag er geen sprake zijn willekeurige discriminatie of een verkapte handelsbeperking. Ook moet het mogelijk zijn om een verzoek in te dienen om een dier op de lijst te laten plaatsen.

Maar wanneer mag zo’n verzoek worden afgewezen? Dit is in principe alleen mogelijk wanneer het houden van het dier een reëel gevaar voor de bescherming of de eerbiediging van de belangen, zoals dierenwelzijn, oplevert.² Of dit het geval is, wordt beoordeeld aan de hand van onderzoek naar het gevaar dat het houden van de diersoort met zich meebrengt, in het licht van de genoemde belangen. Dit onderzoek dient te berusten op de meest betrouwbare wetenschappelijke gegevens die beschikbaar zijn en de meest recente resultaten van het internationale onderzoek.³

Er zijn gevallen waarin het bestaan van of de omvang van dit gevaar niet met zekerheid kan worden vastgesteld. In zo’n geval kan toepassing van het voorzorgsbeginsel het nemen van maatregelen rechtvaardigen:

‘Wanneer het bestaan of de omvang van dit gevaar echter niet met zekerheid kan worden vastgesteld omdat de beschikbare wetenschappelijke gegevens ontoereikend, onnauwkeurig of niet overtuigend zijn, maar reëele schade voor de gezondheid van mensen of dieren waarschijnlijk blijft ingeval het gevaar intreedt, rechtvaardigt het voorzorgsbeginsel de vaststelling van beperkende maatregelen.’⁴

CBb-rechtspraak

De Mazama en de Muntjak, ook wel bekend als het blafhert en het spieshert, mogen volgens de Lijst niet als huisdier gehouden worden.⁵ Appellante maakt hier bezwaar tegen. In r.o. 5.2 loopt het CBb netjes de Andibel-criteria af zoals hiervoor besproken, maar laat de mogelijke nuancering op basis van het voorzorgsbeginsel weg: het verzoek tot plaatsing op de lijst mag enkel geweigerd worden op grond van uitgebreid onderzoek van het gevaar dat het houden van specimens van de betrokken soort oplevert voor de bescherming van de eerbiediging van het dierenwelzijn, de gezondheid en/of het leven van personen en dieren en het milieu.⁶ Het CBb stopt hier.

Deze lijn van het CBb lijkt gevolgd te worden door latere uitspraken.⁷ Appellante had verzocht de Grootoorspringmuis – of beter gezegd, de Euchoretes naso – op de Positieflijst te laten plaatsen. Ook hier wordt in lijn met Andibel overwogen dat afwijzing van een dergelijk verzoek slechts mag plaatsvinden op grond van een uitgebreid onderzoek en dat dit onderzoek dient te berusten op de meest betrouwbare wetenschappelijke gegevens die beschikbaar zijn.⁸ Appellante voegt hier aan toe dat deze beoordeling en het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek dienen te worden uitgevoerd door de bevoegde autoriteiten en niet door de aanvrager. De bewijslast ligt inderdaad bij de autoriteiten, maar zij hoeven dit onderzoek geenszins zelf uit te voeren: het dient enkel te berusten op de meest betrouwbare wetenschappelijke gegevens die beschikbaar zijn.⁹ En bij het ontbreken van dit bewijs kan plaatsing op de Lijst met toegestane diersoorten toch geweigerd worden op basis van het voorzorgsbeginsel. Het CBb slaat deze nuance consistent over.

Faux pas

Het CBb gaat aldus de mist in.¹⁰ Volgens Andibel moet er gebruik gemaakt worden van de meest betrouwbare wetenschappelijke gegevens die beschikbaar zijn, wat geenszins inhoudt dat het bevoegd gezag dit onderzoek zelf moet uitvoeren.¹¹ Dat zou natuurlijk absurd zijn: iedereen kan dan een verzoek indienen tot het houden van de meest exotische (zoog)diersoorten en dan moet het bevoegd gezag maar uitzoeken of dit dier gehouden kan worden. Hierbij merk ik op dat Andibel géén onderzoek vereist van de kant van de verzoeker, terwijl het mijns inziens common sense is dat degene die een dier wil houden, hier wel énige kennis van moet hebben.

Een tweede faux pas die het CBB maakt is het weglaten van de toepassing van het voorzorgsbeginsel.¹² In het Andibel-arrest wordt, mijns inziens volledig terecht, toegevoegd dat wanneer het bestaan of de omvang van het gevaar niet met zekerheid kan worden vastgesteld omdat de beschikbare wetenschappelijke gegevens ontoereikend, onnauwkeurig of niet overtuigend zijn, maar reële schade voor de gezondheid van mensen of dieren waarschijnlijk blijft ingeval het gevaar intreedt, het voorzorgsbeginsel de vaststelling van beperkende maatregelen rechtvaardigt.¹³ Oftewel, zijn er niet voldoende gegevens beschikbaar waarop de weigering tot plaatsing op de Lijst (in casu de beperkende maatregel) gebaseerd kan worden, maar is het waarschijnlijk dat reële schade voor de gezondheid van mensen of dieren optreedt wanneer het gevaar waarvoor gevreesd wordt zich voordoet, dan mag op grond van het uit het milieurecht welbekende voorzorgsbeginsel plaatsing op de Lijst gewoon geweigerd worden.

Het weglaten van deze nuancering kan zeer onwenselijke situaties opleveren. Stel dat iemand een nog relatief onbekende diersoort wil gaan houden, zonder hier zelf onderzoek naar gedaan te hebben. Het bevoegd gezag staat dan voor een enorme opgave. Wanneer dan niet wordt bewezen dat het houden van dit dier een gevaar oplevert, zouden zij het houden hiervan moeten toestaan. Dat kan natuurlijk nooit de bedoeling zijn. Dit levert strijd op met het Andibel-arrest, maar ook met het EU recht in het algemeen, waarin het voorzorgsbeginsel ingebed is.

Samenvattend maakt het CBb twee kwalijke fouten: er wordt een te actieve onderzoeksplicht bij het bevoegd gezag gelegd en de toepassing van het voorzorgsbeginsel wordt weggelaten. Beide zijn in strijd met de Europese jurisprudentie en hogere regelgeving, en kunnen bovendien zeer onwenselijke situaties opleveren op het gebied van dierenwelzijn. Dit moet snel gecorrigeerd worden!

Mr. M.E.A. Kistenkas is adviseur Omgevingsrecht en Natuurbeschermingsrecht bij AT Osborne. Deze Opinie is gepubliceerd in NJB 2018/590, afl. 12.