Er kleven echter bezwaren aan de coulante insteek van Visser. Het eerste is van procedurele aard: het gaat hier wel om het Europese Hof van Justitie, niet om het Orakel van Delphi of een lage rechtbank die af en toe de plank mis mag slaan, waarna een hoger gerecht de schade wel weer repareert. Beroep tegen de uitspraken van het Hof is niet mogelijk, en de route die Visser lijkt voor te staan, om een net iets andere zaak gewoon weer aan het Hof voor te leggen, duurt al met al een jaar of vier. In internettermen een eeuwigheid.
Dat vraagt om weloverwogen, doordachte en bovenal heldere uitspraken, die niet gelijk drie nieuwe zaken uitlokken. In dit geval gebeurt dat wel, door het gekunstelde beroep op kennis van het al dan niet gelicentieerd zijn van de gelinkte content, en de pecuniaire motieven van de linker. Door deze begrippen in de discussie te betrekken of iets al dan niet een ‘mededeling aan het publiek’ is en dus een auteursrechtelijk relevante handeling, heeft het Hof de zaden geplant voor veel nieuwe zaken.

Het hof tracht met de uitspraak de kool en de geit te sparen door GeenStijl op de vingers te tikken maar onwetende burgers te ontzien. Maar hoe zit het nu precies met die veronderstelde kennis voor partijen met een winstoogmerk: hoeveel due diligence is nodig voor een partij met winstoogmerk om zich te kunnen vrijwaren van deze veronderstelde kennis? Heeft iemand nagedacht over de maatschappelijke kosten daarvan? Hoe zit dat met reacties op een nieuwsite door lezers, die ook links kunnen plaatsen? Mag een site wel linken via TinyURL of bit.ly, links die door een derde worden gehost en direct doorlinken naar de content? En hoe gaan we de grens trekken tussen partijen met en zonder winstoogmerk? Als we de lijn van de Belastingdienst volgen, is er in dat opzicht weinig verschil tussen Unilever, een zzp-er en een stichting die duurzaam meer inkomsten dan uitgaven heeft.

Visser merkt op dat er wetenschappers zijn die vinden dat linken nooit een mededeling aan het publiek moet zijn, en wetenschappers die vinden dat dat altijd zo zou moeten zijn. Hoewel wij meer sympathie hebben voor het standpunt van die eerste groep – tegen illegale content zijn verschillende andere instrumenten beschikbaar – is de tweede groep tenminste ook consequent. Het is echter moeilijk te verkroppen dat de legaliteit van dezelfde handeling – een link naar een specifieke locatie op het web – afhangt van de vraag wie je bent en wat je weet. Zo wordt een van de kernbegrippen van het auteursrecht verwaterd.

Wij hopen met Visser dat deze uitspraak van het Hof met een flinke korrel zout wordt genomen of zelfs geheel en al opgezouten wordt. Want de Europese Commissie lijkt inderdaad zijn beurt voorbij te laten gaan. Helaas zijn we er minder gerust op dat dit zal gebeuren: de GeenStijl-uitspraak is al in diverse zaken gememoreerd, bijvoorbeeld door Visser zelf in de Filmspeler-zaak. Het risico is groot dat langs dat pad steeds verder de grens opgezocht wordt, en partijen steeds meer huiverachtig worden bij het aanbrengen van een hyperlink, de spil van het internet. 

Prof. M. van Eechoud en dr. J. Poort zijn respectievelijk hoogleraar en universitair hoofddocent aan het Instituut voor Informatierecht, Universiteit van Amsterdam. Dit naschrift schreven zij naar aanleiding van de reactie van Dirk Visser op hun artikel en is ook gepubliceerd in NJB 2016/2224, afl. 43, p. 3188.

Bron afbeelding: © Shutterstock